D. Constitucional - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Há uma variedade de direitos e nem todos são basilares, fundamentais. Os direitos fundamentais são aqueles valores mais elevados que a Constituição irá proteger e estão positivados pelo sistema jurídico.  

- Delimitação Terminológica: 

É dito liberdades individuais, públicas, direitos subjetivos, direitos humanos, direitos fundamentais. Mas algumas dessas terminologias encontram limites em seu alcance de expressão e a doutrina aponta que direitos fundamentais correspondem a melhor terminologia.

- Liberdades Individuais: a terminologia 'liberdades individuais' não consagra outras liberdades, deixando outros direitos de fora. Virgílio Afonso da Silva diz que tal terminologia "limita-se ao rol das liberdades e direitos civis".

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- Direitos Subjetivos Públicos: também não conseguem alcançar a extensão e profundidade que são os direitos fundamentais. Tal expressão, de acordo com Virgílio Afonso da Silva, "denota o exercício de acordo com a vontade do titular, o que fere as características da inalienabilidade e irrenunciabilidade típicas desses direitos." 

- Liberdades Públicas: também não respondem a todos os direitos fundamentais. 

- Direitos Humanos: terminologia referida aos direitos nos tratados. Não há nada de diferença entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, a diferença é que estes estão positivados na Constituição e aqueles nos tratados internacionais e é a terminologia preferida nos documentos internacionais. 

- Direitos Fundamentais: corresponde a melhor terminologia para a doutrina, pois engloba direitos e deveres dos artigos 5º, 12 e 14  da Constituição, incluindo também os direitos sociais. Os direitos fundamentais, de acordo com Afonso da Silva, "são compreendidos como princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico" (...) "no sentido de consagrar o respeito a dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade no âmbito nacional", completa Alexandre de Moraes. 

- Definição:

José Afonso da Silva assim conceitua: 

"Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada, porque, além de se referir a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do Direito Constitucional, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e às vezes nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como macho da espécie, mas no sentido da pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou apenas direitos fundamentais." 

A importância de tais direitos está mais antenada com o fator da dignidade humana do que da presença desses direitos no sistema jurídico, por ser tão importantes para o homem e a vida em sociedade eles se tornam pressupostos imprescindíveis na formação de qualquer ordenamento jurídico. Serão, os direitos fundamentais, responsáveis em criar os limites ao Estado e ao estabelecimento de garantias constitucionais. 

- Antecedentes Históricos: 

- Magna Charta 1215-1225: serviu apenas para os barões da Inglaterra. Após ela começou o constitucionalismo inglês e também os limites ao Estado. 

- Habeas Corpus 1628: prevê que toda vez que alguém for preso, pode-se conseguir à ele um alvará de soltura ou àqueles também que estão na iminência de serem presos. 

- Bill of Rights 1688: garante direitos a todos os ingleses de forma que o monarca se vê cada vez mais com menor poder e atrelado ao poder legislativo. O rei passa a reconhecer esses direitos a todos os indivíduos. 

- Declaração de Direitos de Virgínia 1776: antecede a Declaração de Independência dos Estados Unidos, declarando os direitos naturais e positivados intrínsecos ao ser humano.

- Constituição dos Estados Unidos 1787: só entra em vigor em 1791. As colônias americanas se declararam independentes da Grã-Bretanha. 

- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789: Tem um sentido mais universal. Não se pode falar em uma Constituição se não se fala nos limites ao Estado e na declaração dos direitos fundamentais. Culminou a Revolução Francesa. 

- Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948: adotada pela ONU em 1948. 

- Constituições Contemporâneas: As primeiras Constituições foram a do Brasil 1824 e da Bélgica 1831. A do Brasil foi a primeira Constituição no mundo a declarar um mínimo de direitos individuais. 

- Evolução dos Direitos Fundamentas

- Os direitos de 1° geração:

A Revolução Francesa de 1789 (esta foi uma revolta social burguesa) põe fim a estrutura absolutista do Estado Monárquico autoritário. Até a Revolução tudo estava concentrado nas mãos dos monarcas, após a Revolução, com a queda do domínio absolutista, estabelece-se o Estado de Direito Liberal e a figura da Constituição, impondo-se assim, limites à atuação do Estado e a sua submissão à Constituição. Desta forma, explica La Bradbury, "o Estado de Direito, ao passar a impedir o exercício arbitrário do poder pelo governante e garantir o direito público subjetivo dos cidadãos, reconhece, constitucionalmente, e de uma forma mínima, direitos individuais fundamentais, como a Liberdade (esta proclamada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual foi mantida como preâmbulo da Constituição Francesa de 1791)". Surge então os direitos de 1° geração, nos quais exigem do Estado uma atuação mínima na esfera individual. Tais direitos estão relacionados a direitos civis e políticos garantindo as liberdades clássicas como a liberdade, propriedade, vida e segurança.  Com a criação do Estado de Direito, o Estado passa a ser passivo, um Estado Liberal, que garante direitos individuais e tutela esses direitos. O cidadão passa a ter agora liberdade. 

O marco histórico dos Direitos de 1° Geração: constitucionalismo moderno
O marco jurídico : Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

Direitos Humanos de 1° Geração: direitos civis e políticos. Destaca-se a Liberdade

- Os direitos de 2° geração: 

Os direitos de 2° geração ficou marcado pela Igualdade. 

Busca-se agora os direitos sociais. O Estado Liberal trouxe benefícios para a classe burguesa capitalista (com a eclosão da Revolução Industrial), pois ele não interferia na dinâmica econômica, mas a classe de trabalhadores e operários estavam vivendo sob condições precárias, pois a não interferência do Estado nas questões sociais expandiu a pobreza de muitos e o enriquecimento de poucos, não havendo uma justa distribuição de renda. Salienta La Bradbury, se desenvolve uma revolta nos trabalhadores e eclode na Rússia a Revolução Russa de 1917, com os trabalhadores se organizando para resistir a exploração. Agora se exige do Estado uma atuação positiva em favor daqueles cidadãos oprimidos e explorados, surgindo então o Estado Social, caracterizando-se, de acordo com La Bradbury "pela intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio material e realização da justiça social". Surge, desta forma, os direitos de 2° geração, de cunho econômico e social. O indivíduo passa então a ter direitos sociais com a ideia de Igualdade e o Estado atua para garantir educação, trabalho, lazer, saúde e moradia. Tais direitos são posições jurídicas que habilitam o Estado a ter uma postura ativa provedora desses direitos. 

Marco histórico dos direitos de 2° geração: Revolução Industrial 
Marco jurídico: Constituição Mexicana de 1917, Russa de 1918 e de Weiman de 1919. 

Direitos Humanos de 2° Geração: direitos econômicos, sociais e culturais. Destaca-se a Igualdade. 


- Os direitos de 3° geração:

Os direitos de 3° geração estão baseados na Fraternidade

Os direitos de 3° geração foram criados com o surgimento do Estado Democrático de Direito, que aparece com a condição de manter e ampliar os direitos e garantias individuais. Se busca então, um direito que transcenda o individuo. É a ideia de paz, do meio ambiente, "passando o Estado a tutelar, além dos interesses individuais e sociais, os transindividuais (ou metaindividuais), que compreendem, dentre outros, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, a autodeterminação dos povos e a moralidade administrativa", salienta La Bradbury. .  

Marco histórico: término da 2° guerra; criação da ONU.
Marco jurídico: Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948.

Direitos Humanos de 3° Geração: direito ao meio ambiente, solidariedade, paz, auto-determinação dos povos, Fraternidade. 

- Natureza Jurídica dos Direitos Fundamentais  

São normas constitucionais positivadas, pois se inserem no texto de uma Constituição. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular.

- Características dos Direitos Fundamentais 

Historicidade: determina a constante evolução ou involução dos direitos fundamentais. Explica José Afonso da Silva: "são históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos". 

Inalienabilidade: São intransferíveis, inegociáveis. "Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis". José Afonso da Silva 

Imprescritibilidade: não perde-se a garantia constitucional dos direitos fundamentais. Nunca deixam de ser exigíveis

Irrenunciabilidade: Não é possível renunciá-los. Salienta José Afonso da Silva que "alguns dos direitos fundamentais podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados". 

- Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

Podem ser de aplicabilidade plena, contida e limitada.

- Plena: são hábeis de produzir imediatamente seus efeitos totalmente, sem precisar ser complementadas por outras normas infraconstitucionais. Exemplo:

Art. 2° CF: São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

- Contida: podem imediatamente produzir seus efeitos, mas na possibilidade de a qualquer momento terem seus efeitos podados pelo Poder Público. Possuem eficácia direta, imediata e possivelmente total. Exemplo:

Art. 5°, XIII, CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 

- Limitada: tem sua aplicabilidade reduzida, pois são condicionadas a serem complementadas por outras normas infraconstitucionais. Exemplo:

Art. 113 CF: A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho.  

Direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Os direitos sociais, por exemplo, são de aplicação mediata, pois necessitam de políticas sociais para eles serem estabelecidos. E, nesse aspecto, esclarece José Afonso da Silva que, a própria Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. 

- Eficácia dos Direitos Fundamentais

Teoria da eficácia Horizontal: se configura na relação entre particulares, quando os efeitos dos direitos fundamentais alcançam as relações entre particulares, e a presença do Estado se impõe apenas como de protetor dos direitos fundamentais. Por exemplo, alguém que se sentir ferido em seus direitos por algum sujeito, pode ajuizar uma ação contra ele de forma que possa valer-se os princípios de um Estado Democrático de Direito. 

Teoria da eficácia Vertical: se configura na relação entre o Estado e o individuo. O Estado como protetor dos direitos fundamentais e como respeitador desses direitos na sua relação para com os indivíduos. 

- Cláusulas Pétreas

Direitos e garantias individuais (os direitos civis e políticos) não podem sofrer propostas de emendas constitucionais. São aqueles direitos de garantia contra as arbitrariedades do Estado diante do individuo. 

Referências 

Aulas em classe com professor de Direito Constitucional

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2009. 

LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrático de direito: noções, afinidades e fundamentos. Teresina: Revista Jus Navigandi. 2006

Os Direitos Humanos na Idade Moderna e Contemporânea. Disponível em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tertuliano/dhnaidademoderna.html>. Acesso em:24 agosto 2015

BERTRAMELLO, Rafael. Direitos humanos fundamentais - conceito, terminologia e perspectiva histórica. Disponível em:<http://rafaelbertramello.jusbrasil.com.br/artigos/121943100/direitos-humanos-fundamentais-conceito-terminologia-e-perspectiva-historica>. Acesso em: 21 agosto 2015

SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um longo caminho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414
>. Acesso em ago 2015.