D. do Trabalho - Fontes, princípios, etc.

Fontes do Direito

"A ciência do Direito classifica as fontes jurídicas em dois grandes blocos, separados segundo a perspectiva de enfoque do fenômeno das fontes. Trata-se da conhecida tipologia fontes materiais 'versus' fontes formais". Maurício Godinho Delgado (2008, p. 138)

Fonte Material x Fonte Formal
"Os fatos sociais pressionam a criação de normas, por isso são fontes materiais. No direito do trabalho, a maior fonte de criação de leis foi a Revolução Industrial. Na perspectiva contemporânea, as greves são um exemplo de fonte material do direito do trabalho. Greves são um fato social que aperta o Estado na criação de normas fazendo com que direitos sejam concedidos. As fontes materiais, portanto, inspiram a criação de normas. Uma vez que a norma é criada juridicamente deixa de ser fonte material e passa a ser fonte formal. Torna-se positivada".   

A fonte formal se divide em autônomas e heterônomas. 

- Autônomas: seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação coletiva da privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). Delgado (2008, p. 143)

- Heterônomas: seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos (...) Delgado (2008, p. 142). "Há um agente externo que constrói a norma e não as partes interessadas". 

Figuras Jurídicas
Podem ou não ser consideradas fontes, além das autônomas e heterônomas acima descritas. 

- Portaria, avisos, circulares, instrução: criam normas entre partes apenas. Não são fontes. 
- Regulamento empresarial: é fonte. 
- Jurisprudências e princípios: são utilizados como fontes. 

Art. 8º CLT- As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
O art. 8º da CLT é chamado de fonte supletiva, pois é somente utilizado em lacuna de lei. 

- Equidade, Analogia, Cláusulas Contratuais: não são fontes. Analogia é um método de pesquisa. Cláusulas contratuais são normas entre as partes apenas. 
- Doutrina: não é fonte. Funciona como instrumento de pesquisa. 

Princípios do Direito do Trabalho 

- Princípio da não-discriminação: veda qualquer forma de discriminação. Permite, porém, a discriminação positiva (ex: numa construção a mulher não pode carregar peso acima de 20 kgs). 
- Princípio da boa-fé: permeia qualquer relação de emprego ou trabalho. Comportamentos baseados em lealdade.
- Princípio da primazia da realidade: no confronto entre o que acontece na realidade e nos documentos, contratos, triunfa o que se estabelece na realidade. 

Princípios protetivos que visam proteger o trabalhador dos empregadores:

- Princípio da Proteção: informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos e princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia (...). Delgado (2008, p. 198).

*Princípio in dubio pro operario: na dúvida decide-se em favor do trabalhador. Entretanto, em certos casos, a justiça decide de forma contrária a tal princípio. A fim de manter o trabalhador na empresa, decide-se em favor desta. 

*Princípio da norma mais favorável: dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (...) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (...) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (...). Delgado (2008, p. 199).

*Princípio da condição mais benéfica: "significa se o contratante mudou a regra do contrato para cláusulas mais favoráveis, ele não pode voltar atrás, mesmo que a alteração não tenha sido de maneira escrita, pode ser tácita". Este princípio implica na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de caráter de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). Delgado (2008, p. 202). Súmula 51, I, TST: As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Cláusulas benéficas somente poderão ser suprimidas caso suplantadas por cláusula posterior ainda mais favorável, mantendo-se intocadas (direito adquirido) em face de qualquer subsequente alteração menos vantajosa do contrato ou regulamento da empresa. Delgado (2008, p. 202)

- Princípio da irredutibilidade do salário: "somente o sindicato tem poder para negociar". 
- Princípio da irrenunciabilidade de direito: "nenhum trabalhador pode renunciar direitos". 
- Princípio da continuidade da relação de emprego: "o contrato começa e não tem prazo para acabar". É de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Delgado (2008, p. 209)

Relação de Trabalho x Relação de Emprego

A relação de trabalho tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. (..) Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. (...) A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho. Delgado (2008, p. 286). 

A prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (...); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (...); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (...). Em todos esses casos, não se configura uma relação de emprego. Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram, em princípio, sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis esparsas). Delgado (2008, p. 287).

Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador c) também efetuada com não-eventualidade d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade. Delgado (2008, p. 290).

- Requisitos do vínculo empregatício: pessoalidade, não-eventualidade, dependência jurídica/subordinação, onerosidade. 

- O Empregador:  define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, não eventualidade e sob sua subordinação. Delgado (2008, p. 391).

Art. 2º CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço

*Assunção dos Riscos (Alteridade): o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução. (...) A regra da assunção dos riscos pelo empregador leva a que não se autorize distribuição de prejuízos ou perdas aos empregados, ainda que verificados reais prejuízos e perdas no âmbito do empreendimento dirigido pelo respectivo empregador. Delgado (2008, p. 396, 397).

*Poder diretivo: assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço do empregado. 

*Poder de organização: define como a mão-de-obra será melhor distribuída, locais de trabalho do empregado etc. 

*Poder de controle: o empregador pode vigiar, controlar, mas nos limites da dignidade da pessoa humana. 

Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (..)
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

*Poder punitivo: "o empregador pode punir através de advertência, suspensão, demissão por justa causa etc. Entretanto, a punição deve ser imediata. Logo que o empregado fez algo errado, deve-se dar a punição. Caso demore, pode-se entender perdão tácito". A penalidade de advertência, não se encontra prevista na CLT. Trata-se de punição essencialmente criada pelo costume trabalhista e não pela legislação heterônoma estatal. Delgado (2008, 194)

- Equiparados: Art. 2º CLT (..) § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados

- Grupo Econômico: Art. 2º CLT (..) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

- O Empregado: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
É toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. Delgado (2008, p. 347).  

Vícios Sociais
A relação de emprego, às vezes, vem prejudicada por vícios sociais: 
- Fraude: o ato de transformar pessoas físicas em jurídicas para servir o interesse do empregador. Dá-se o nome de pejotização. Nessa situação, traz-se o princípio da primazia da realidade (no confronto entre o que está no documento e o que acontece na realidade, prevalece a realidade). 

- Por fora: salário na carteira é um, mas por fora é outro. 

Validade do Contrato de Emprego
Para que o contrato de emprego tenha validade é necessário preencher os requisitos do art. 104 CC:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Agente capaz: 
- 14 anos: como aprendiz.
- 16 anos: vínculo empregatício. É relativamente capaz, portanto deve ser representado no contrato de trabalho. Pode assinar contra-cheque. Na admissão e na demissão tem que ter a representação dos responsáveis. 

Objeto:  
- Lícito, possível, determinado ou determinável. Se o objeto for ilícito, haverá penas da lei. Se for proibido, a pena é administrativa. Exemplo: jogo do bicho. O contrato de trabalho é nulo, pois o objeto é ilícito. 

OJ 199 DA SBDI-1 DO TST: Relação de emprego. Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. CCB, arts. 82 e 145. CLT, art. 3º. 

"É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico".

Existe o trabalho proibido, em desrespeito a norma proibitiva expressa do Estado. É exemplo significativo de trabalho irregular (ou proibido) aquele executado por menores em período noturno ou em ambientação perigosa ou insalubre. Na mesma direção o trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrativa para a prestação de serviços. Delgado (2008, p. 503). 

Referências: 
"Aulas em classe com professor do Direito do Trabalho". 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.