Artigo: Crimes Contra a Liberdade Sexual e Contra Vulnerável

Crimes Contra a Liberdade Sexual e Contra Vulnerável

Considerações Gerais

Na história das civilizações, delitos sexuais sempre foram rigidamente combatidos e as sanções aplicadas eram bárbaras, como apedrejamento, mutilações, chicotadas, espancamentos, inclusive pena de morte. O Código de Hamurabi, escrito aproximadamente 1800 anos a. C, trazia em seu art. 130 a pena de morte àquele que violasse mulher donzela. No Egito, a pena era de castração do estuprador; na Grécia e na Roma Antiga, reprimia-se com a pena capital. As leis antigas inglesas puniam o estuprador pela castração ou vazamento dos olhos. Na Idade Média, o estupro era punido também com a pena capital, castração ou perda dos olhos. 

Nas legislações do mundo moderno raramente ainda se vê reprimendas cruéis ao crime de estupro. Na Arábia Saudita, a depender da gravidade do caso e do modus operandi do estuprador, é previsto pena de morte por decapitação, sendo que na maioria dos casos há sanções por chibatadas. No Irã, país de legislação penal extremamente rígida, prevê-se a pena de morte, e, em alguns casos, é determinado chicotadas antes da execução. Nos Estados Unidos, cada um dos 50 estados americanos possui sua própria legislação penal, sendo que em 10 deles, o crime de estupro pode ser sancionado com a prisão perpétua. Na Índia, é também previsto prisão perpétua para tal delito, após mudanças recentes nas leis penais do país, em decorrência de um estupro coletivo ocorrido dentro de um ônibus, que gerou a morte de uma jovem de 23 anos em dezembro de 2012. Após este episódio, a pena mínima cominada subiu de sete para vinte anos, e a máxima agora é a prisão perpétua. 

A legislação penal brasileira sofreu modificações ao longo dos anos, desde o Código Criminal do Império de 1830. Contudo, jamais previstas penas cruéis ou perpétuas. O Código Penal de 1940, ainda vigente nos dias atuais, em sua redação original na incriminação do estupro, tutelava os costumes, no sentido, como explica Damásio (1994), da moral pública sexual. É de levar em consideração a necessidade de se atentar a estes costumes, ora presentes na sociedade, concatenados à ideia de como a moral, os valores, a ética, os hábitos e os modos sexuais correspondiam à época. Ou seja, os costumes eram um conjunto de percepção social acerca de comportamentos sexuais permitidos e aceitáveis. Nélson Hungria, sabiamente, definia os costumes como "hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais" (1959, p. 103-104 apud NUCCI, 2016, p. 1119). Assim, os costumes anteriormente tutelados definiam as configurações dos crimes de estupro. 

O tempo passa e transforma, e a percepção em torno de certos comportamentos humanos muda com o passar do tempo. O que é adequado para uma época, torna-se inadequado em outra. O que em uma era foi entendido com o coração, em outra é entendido com o corpo. A forma como a sociedade atual ver, entende, aceita e permite o sexo é demasiadamente distinta da maneira como isso era compreendido antigamente. A sociedade quebrou certos preconceitos, evoluiu e modernizou a sua percepção sexual, ou seja, os costumes anteriormente tutelados não mais são adequados para os dias atuais, o que significa que a legislação penal necessitava passar por uma reformulação no tocante aos crimes sexuais. Proteger os costumes não mais possuíam o efeito exigido para reprovar tais infrações, agora é fundamental proteger com mais amplitude, adequação e momento, é necessário tutelar a dignidade sexual da pessoa humana, sem ferir, logicamente, a ética e a moral. 

A Lei 12.015/2009 provoca mudanças no Título VI do Código Penal, revogando, alterando e acrescentando certos artigos, adaptando o Código às transformações comportamentais, em relação a sexualidade, da sociedade atual, e, não sendo menos importante, harmonizando-o às esteiras da Constituição Federal de 1988. A nomenclatura 'Dos Crimes Contra os Costumes' foi substituída por 'Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual', conferindo sentidos diferentes aos tipos penais, florescendo atenção ao indivíduo, e não apenas na moral pública sexual. A nova Lei promove relevo à dignidade humana ao reconhecer, como ensina Mirabete, "a primazia do desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade" (2015, p. 1507). 

Com as alterações decorrentes da Lei 12.015/09, cria-se uma referência de igualdade entre os sujeitos passivos do delito; não há mais distinções entre os sujeitos ativos, podendo praticar o estupro qualquer pessoa, ou seja, homem ou mulher; confere maior proteção aos menores de 18 anos, principalmente, os menores de 14 anos e outras pessoas em estado de vulnerabilidade; descriminaliza o adultério; não mais tutela a virgindade; substitui referências como 'constranger mulher' por 'constranger alguém'; são excluídas referências como 'mulher honesta'; são criados novos tipos penais para coibir a violência sexual etc. 

O novo Título VI do Código Penal, divide-se em sete Capítulos, sendo dois que tratam de disposições gerais (Capítulo IV e VII) pertinentes a determinados temas. O Capítulo I define os crimes contra a liberdade sexual. O Capítulo II relaciona os crimes sexuais contra vulnerável. No Capítulo III, que tratava sobre o Rapto, seus artigos foram todos revogados pela lei 11.106/2005. O Capítulo V está relacionado ao lenocínio e ao tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual. O Capítulo VI define os crimes de ultraje público ao pudor. 

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º  Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O estupro é o primeiro delito previsto no Capítulo I do Título VI do Código Penal. Tutela-se a liberdade sexual, ou seja, protege-se a vontade livre que a pessoa deve possuir de dispor de seu corpo no tocante aos motivos sexuais. "Busca-se garantir a toda pessoa que tenha capacidade de autodeterminação sexual que possa exercê-la com liberdade de escolha e de vontade, segundo suas próprias convicções" (PRADO, 2010, p. 600). 

Com a alteração feita com o ingresso da lei 12.015/2009, deu-se a reunião em um único artigo de duas condutas delituosas antes previstas como crimes autônomos. Assim, a nova redação do art. 213 combinou o revogado art. 214 (atentado violento ao pudor) e o antigo art. 213 (estupro). A conduta prevista no antigo art. 214 é agora incriminada em outra norma penal. O art. 214 foi revogado, mas a conduta ainda continua tipificada na nova redação do art.213. Tal fenômeno chama-se de continuidade típica normativa. Dessa forma, mesmo que o agente pratique apenas ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, está cometendo o delito de estupro.  

O estupro era descrito, antes da vigência da nova lei, disposto na forma antiga do art. 213, como 'constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça'. No sentido da antiga lei, apenas o homem podia praticar o crime de estupro, pois somente o homem seria capaz de manter conjunção carnal com a mulher. Contudo, admitia-se concurso de pessoas, ou seja, coautores e partícipes. E, de acordo com a letra da lei, o sujeito passivo somente era a mulher. Sanches leciona que a doutrina ensinava que "o crime de estupro era bipróprio, exigindo condição especial dos dois sujeitos, ativo (homem) e passivo (mulher)" (2012, p. 451). 

O antigo delito de atentado violento ao pudor, revogado art. 214, estava assim previsto: 'constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal'. O conteúdo desse artigo foi transferido com pequenas exclusões para o novo art. 213, e a fusão desses dois artigos promoveu uma maior amplitude ao conceito de estupro, sendo que agora tal delito se configura com a conjunção carnal ou com a prática de outro ato libidinoso ao constranger alguém mediante violência ou grave ameaça. 

Conjunção carnal é a introdução, completa ou incompleta, do pênis na cavidade vaginal, independente de ejaculação. Ato libidinoso, nas palavras de Nucci "é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros" (2016, p. 1130). 

Abolitio criminis 

A conduta delituosa antes prevista no revogado art. 214 está agora disposta no art. 213. O atentado violento ao pudor agora tem equiparação ao estupro, o que significa que não houve a abolitio criminis. Como a conduta do agente que determina o crime praticado, os crimes de atentado violento ao pudor cometidos antes da vigência lei 12.015/90 não sofreram extinção, pois o art. 213, que configura o estupro, prevê a mesma conduta criminosa.  

Sujeitos do crime

O caput do art. 213 traz duas formas de condutas que configuram o delito: 

a) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal; 

b) constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 

Com a nova tipificação legal, tanto homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativo e passivo do crime de estupro, nas duas modalidades de condutas que o tipo penal exige para configurar o delito. Agora, como leciona Sanches, "com a reforma, conclui-se que o delito é bicomum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal" (2012, p. 451). 

O artigo, ao dispor 'constranger alguém', não limita nem mesmo ser sujeito ativo do crime a mulher que constrange homem a ter coito carnal com ela. Entretanto, pessoas do mesmo sexo não podem ser sujeitos ativo e passivo em relação a conjunção carnal, como se observa pelos ensinamentos de Mirabete (2015, p. 1509): "diante da norma em vigor, que incrimina o constrangimento de alguém, a mulher que força o homem a manter conjunção carnal comete o crime de estupro. O que não é possível, tratando-se do constrangimento à conjunção carnal e ressalvadas as hipóteses de coautoria e participação, é que os sujeitos ativo e passivo sejam pessoas do mesmo sexo, porque, o coito normal não pode ocorrer". 

Na modalidade da conduta de constranger alguém à prática de atos libidinosos em geral, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou passivo, inclusive entre sujeitos do mesmo sexo. 

O tipo penal em comento não faz referências a condição pessoal da vítima, quer ela seja cônjuge, namorada, noiva, homossexual, prostituta etc. Se a conduta do agente se amolda às prescrições do artigo, configurado restará o crime, independente da condição pessoal do ofendido. Excluem-se aqui os menores de 14 anos e as pessoas que por algum motivo são consideradas vulneráveis, pois, em relação a elas, caracteriza o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A. 

As regras do art. 29 do Código Penal aplicam-se ao delito em estudo, sendo, portanto, admitidas a coautoria e a participação. 

Tipo misto, crime único ou concurso material? 

Tipo misto é aquele crime que contém diversas condutas em um único tipo penal. Subdivide-se em alternativo ou cumulativo. No tipo misto alternativo, o agente pode praticar ambas as condutas previstas que ainda assim o crime não perde sua unicidade, continua a ser único delito. No tipo misto cumulativo, a prática pelo agente das condutas descritas, não caracterizará crime único, mas possibilitará o concurso de crimes.

O crime de estupro é um tipo misto, mas a sua classificação em alternativo ou cumulativo não é pacífico na doutrina e na jurisprudência. 

Nucci (2016) e Sanches (2012) entendem que o agente que estupra e na sua conduta criminosa contra a vítima pratica a conjunção carnal juntamente com outro ato libidinoso, não comete o delito por duas vezes, mas crime único, pois o advento da lei 12.015/2009 unificou as condutas que antes estavam previstas em tipos penais autônomos (estupro e atentado violento ao pudor), tornando o art. 213 em um tipo misto alternativo. Entretanto, há posições contrárias na doutrina. Mirabete explica seu posicionamento da seguinte maneira: "entendemos que o art. 213 descreve um tipo penal misto cumulativo, punido, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento à conjunção carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso (...). A prática de uma ou outra conduta configura o crime de estupro e a realização de ambas enseja a possibilidade de concurso de delitos" (2015, p. 1512).  

Na jurisprudência: 

Crime único

STJ: Com o advento da Lei n. 12.015/2009, que trouxe para um mesmo tipo penal as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, ambas as figuras típicas foram unificadas, restando sedimentado na jurisprudência dessa Corte o entendimento segundo o qual, ante a prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso contra a mesma vítima e em um mesmo contexto fático, forçoso é o reconhecimento de crime único, não havendo falar em concurso material ou continuidade delitiva. (...) (HC 280205 SP 2013/0352301-5. Grifei). 

Concurso Material

TJ-SP: PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 12.015 /09 QUE UNIFICOU AS DUAS CONDUTAS EM UMA ÚNICA FIGURA PENAL (ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL). TIPO MISTO CUMULATIVO QUE ADMITE CONCURSO DE CRIMES. A Lei 12.015 /2009, ao unificar as duas condutas em uma única figura típica, prevê um tipo penal cumulativo, onde se verifica a primeira conduta como a de constranger alguém à conjunção carnal, e a segunda como a de constranger alguém à prática de outro ato libidinoso. Assim, se o agente desenvolver as duas condutas, ainda que contra a mesma vítima, deve responder pelos dois delitos, em concurso material. (EP 00752201920148260000 SP 0075220-19.2014.8.26.0000. Grifei). 

TJ-SP: AGRAVO EM EXECUÇÃO – Pedido de aplicação retroativa da Lei 12.015 /09 a fim de considerar o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo agravante como crime único, com consequente diminuição da pena – Impossibilidade – O atual artigo 213 do Código Penal é tipo misto cumulativo com consequente concurso material de crimes na hipótese de prática de conjunção carnal e atos libidinosos contra a vítima – Aumento qualitativo do tipo do injusto - Precedente – Decisão mantida - Negado provimento ao recurso. (EP 70075398220148260073 SP 7007539-82.2014.8.26.0073. Grifei). 

Crime continuado

Não há nada previsto legalmente que obste a incidência do crime continuado aos crimes contra a dignidade sexual. 

Mirabete (2015) e Nucci (2016) entendem que pode haver crime continuado de estupro ainda que praticados contra vítimas diversas, se preencher os requisitos do art. 71. Contudo, há posição contrária na jurisprudência do STF em relação a crimes sexuais cometidos contra vítimas distintas. 

STF: Ementa: AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Impossibilidade. Regra do art. 71 do CP. Fatos que não foram cometidos nas mesmas circunstâncias, e contra vítimas diferentes. HC denegado. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. Conquanto teoricamente admissível após a edição da Lei nº 12.015 , o reconhecimento de continuidade entre os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não se aplica o disposto no art. 71 do Código Penal se os fatos não foram praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local, e contra vítimas distintas. (HC 99265 SP. Min. CEZAR PELUSO. 02/03/2010). 

Retroatividade da lei penal mais benéfica 

Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n° 12.015/2009. Assim, com o advento da lei nova, nas condenações anteriores a essa lei, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos.

Conferir na jurisprudência: 

STF: (...) A Lei nº 12.015 /2009, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso em análise. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva, porque presentes os seus requisitos autorizadores (CP, art. 71), já que as decisões proferidas pelas instâncias inferiores indicam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. (...) nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015 /2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado ( CP , art. 71 ) (...). (RHC 113692 RJ. Min. Joaquim Barbosa).

Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, a intenção de praticar a conduta tipificada no Código Penal. É constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, com a vontade específica de ter conjunção carnal ou de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Não é admitida a forma culposa. 

Consumação e tentativa

O crime está consumado quando há a prática do ato libidinoso ou com o coito carnal, mesmo que parcial. Admite-se a tentativa.

Aumento de pena

Se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, a pena será majorada de metade (art. 226, II). 

Se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, a pena é aumentada de quarta parte (art. 226, I). 

Se do crime resultar gravidez, a pena é aumentada de metade (art. 234, III). 

Se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, a pena é majorada de um sexto até a metade (art. 234, IV). 

Qualificadoras

Há duas qualificadoras para o delito de estupro, ambas as qualificadoras introduzidas pela lei 12.015/2009: 

a) qualifica-se quando da conduta do agente resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Sendo que a pena é de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos (art. 213, § 1º); 

b) e também qualifica-se quando da conduta resulta morte, com pena de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 

Observa-se que os incisos qualificadores mencionam a expressão 'quando da conduta', significando que o resultado qualificador do delito, para ser configurado, deve decorrer da conduta violenta ou da grave ameaça, no processo do cometimento do estupro, pois se após o estupro o agente resolve matar a vítima ou lhe lesionar gravemente, caracterizado está o concurso material do estupro com o homicídio ou a lesão corporal grave (art. 69). 

No caso da lesão corporal grave ou da morte resultarem da conduta do agente, torna-se, um crime qualificado pelo resultado, o crime preterdoloso, ou seja, dolo na conduta antecedente e culpa no resultado (art. 19). Prado (2010), clarifica que, se o autor, além de estuprar, também tinha, através de sua conduta, o dolo de causar lesões ou a morte, ou assumiu o risco de produzi-los, responderá em concurso material, de acordo com o resultado obtido, não se aplicando os termos do art. 19. Ou seja, para Prado o agente apenas responde pela qualificadora se houver somente a culpa na consequência, havendo dolo no resultado responde ele por concurso material de crimes. Contudo, outros doutrinadores não admitem o concurso material, e apenas crime único qualificado pelo resultado, mesmo se este provém do dolo, é o caso de Nucci (2016). 

Crime hediondo

A lei 8.072/1990, lei dos crimes hediondos, em seu art. 1º, inc. V, considera o estupro simples e qualificado como sendo hediondo.

Ação penal

Procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Todavia, procede-se mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Violência Sexual Mediante Fraude

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único.  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Mirabete explica que "o crime de violência sexual mediante fraude decorre da fusão, com modificações, dos delitos de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude, previstos na anterior redação dos arts. 215 e 216" (2015, p. 1550). 

Chamado pela doutrina de estelionato sexual, distingue-se o crime de violação sexual mediante fraude do estupro, porque naquele não há constrangimento empregado pelo agente mediante violência ou grave ameaça, enquanto neste, o agente utiliza-se de métodos ardilosos que viciam a vontade da vítima, induzindo-a em erro, burlando o seu consentimento, fazendo com que tenha o seu exercício de livre liberdade sexual viciado. 

Para alcançar o seu intento e conseguir ter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, o agente se vale de fraude ou outro meio semelhante à fraude, mas que sejam capazes de impedir ou dificultar a livre manifestação de vontade da pessoa. Fraude, no conceito de Prado (2010, p. 607), é "todo engodo, artifício ou ardil apto a enganar o sujeito passivo". Ou seja, a pessoa engana-se na legitimidade da conjunção carnal ou outro ato libidinoso a que se permite envolver-se. Para o delito ser reconhecido é necessário que o erro que a pessoa é induzida decorra de artifício, de uma artimanha adotada pelo agente, e tal estratagema impeça ou dificulte a livre manifestação de sua vontade.

Como exemplos de fraude para a configuração do delito, a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal traz simular casamento e substituir-se ao marido na escuridão da alcova (n.70). 

Sujeitos do delito

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Sujeito passivo também, pois o artigo menciona ‘alguém’, ou seja, tanto faz mulher, quanto homem a vítima do crime. É irrelevante a condição pessoal da vítima, pode ser, inclusive, prostituta, sendo que o Código protege a liberdade sexual da pessoa no referido artigo, e não a sua decência ou pudor. 

Estão excluídos de ser sujeitos passivos os menores de 14 anos ou aquelas pessoas em estado de completa vulnerabilidade, pois a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com eles caracteriza o crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A.  

Distinção entre o crime de violência sexual mediante fraude (art. 215) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º).

Aquele que, por ‘enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (art. 217-A, § 1º), é considerado pelo Código Penal como sendo vulnerável. Sendo assim, a pessoa que se insere na dicção do mencionado parágrafo não pode ser vítima do delito de violência sexual mediante fraude (art. 215), e sim de estupro de vulnerável. 

É de se observar que não é apenas a presença da enfermidade ou deficiência mental que tornará a pessoa vulnerável, mas em que extensão isso torna o sujeito incapaz de discernir sobre o ato em que está inserido. No caso de haver condições mínimas de discernimento, que o torne capaz de alguma forma manifestar o exercício de sua vontade, não será considerado o seu estado de vulnerabilidade, e poderá figurar como vítima do delito de violência sexual mediante fraude, como bem esclarece Nucci (2016, p. 216): "no art. 215, está-se diante de aspectos relativos da livre manifestação, ou seja, a vítima, mesmo enferma ou deficiente, tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar a sua vontade". 

A impossibilidade da vítima oferecer resistência por qualquer outra causa (art. 217-A, § 1º, 2ª parte), é também hipótese de vulnerabilidade. No crime de violência sexual mediante fraude, o agente obtém o consentimento da vítima, porém induzindo-a em erro ao ludibriá-la. Mirabete explica que "na circunstância a que se refere o art. 217-A, § 1º, 2ª parte, o agente não obtém o consentimento da vítima, mas esta, por qualquer causa, está impedida de oferecer resistência" (2015, p. 1553). Ou seja, para configurar o estupro de vulnerável deve haver uma completa impossibilidade de resistência, pois se presente condições que tornem a vítima capaz de resistir de uma ou outra forma, o agente enquadra-se no art. 215, se se amoldar ao tipo. 

Consumação e tentativa

O delito está consumado com a conjunção carnal, ainda que incompleta, ou com a prática de outro ato libidinoso. A tentativa é admissível no momento que o agente emprega fraude com o intuito de ter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade. 

Tipo subjetivo 

É o dolo específico de através da fraude conseguir ter a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso. Dolo específico também manifestado quando através da fraude o agente tem a finalidade de obter vantagem econômica. Nesse caso, aplica-se, além da pena de dois a seis anos de reclusão, a pena de multa.  

Aumento de pena

A pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I), e aumentada de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II). 

Ação penal 

Crime que se procede mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (225, par. ún.). Sendo que se a vítima é menor de 14 anos, o crime caracterizado é o do art. 217-A (estupro de vulnerável), e não do artigo 216. 

Assédio Sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 

Parágrafo único. (Vetado)

§ 2º  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

O delito de assédio sexual foi inserido no Código Penal com o advento da lei 10.224/2001. É a conduta do agente que, ao se aproveitar de sua superioridade hierárquica ou ascendência pertinente ao exercício de emprego, cargo ou função, intimida, sujeita, pressiona, importuna, constrange alguém visando obter vantagem ou favorecimento sexual. Ou seja, o agente vale-se de sua posição de superioridade em relação à vítima como moeda de troca para obter vantagem ou favor sexual, mediante, entretanto, de constrangimento. Configura, assim, assédio sexual, na síntese de Nucci, "qualquer conduta opressora, tendo por fim obrigar a parte subalterna, na relação laborativa, à prestação de qualquer favor sexual" (2016, p. 1147). 

Cargo e função, como destaca Prado, "são expressões típicas da estrutura da Administração Pública, direta ou indireta" (2010, p. 615). Ou seja, em termos e propósitos do artigo, ambos devem ser públicos. 

Cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art. 3º da lei 8.112/90). Função "é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos" Carvalho Filho (2010, p. 662). 

Emprego pode existir também na esfera pública, pois aquelas pessoas que trabalham para as empresas públicas e sociedades de economia mista ocupam um emprego público, mas também, para fins do artigo, emprego relaciona-se às relações empregatícias na esfera civil, aqueles empregos típicos da atividade privada. 

É fundamental para a caracterização do delito haver, entre os sujeitos, uma relação laboral conectada com o cargo, emprego ou função ocupados, e que em função de alguma dessas ocupações haja a relação de superioridade hierárquica ou ascendência exigida pelo tipo penal. Caso o assédio se realize, como explica Nucci, "por exemplo, num local de lazer, como um clube, desvinculado da relação patrão-empregado (ou superior-subordinado), o tipo penal 216-A não se concretiza" (2016, p. 1150). 

Vale notar também o lecionado por Prado, quando diz que "o empregado doméstico, assediado sexualmente, é merecedor da tutela penal. Em contrapartida, não se caracteriza o delito em relação à diarista, por não ser ela considerada empregada" (2010, p. 615).  

Uma observação é que essa interação laborativa de superioridade e subordinação não se verifica entre líder religioso e fiel, sendo assim, o constrangimento com o fim de obter vantagem ou favor sexual neste tipo de relação pode configurar um outro delito, mas não o assédio sexual.

Na relação professor-aluno, há posições doutrinárias divergentes sobre o reconhecimento do assédio. Para Nucci (2016), não é possível configurar o delito, pois, apesar de haver ascendência do professor para o aluno, não há vínculo de trabalho. Em posição oposta está Prado, que entende que o crime pode ser reconhecido, pois para o autor, "a ascendência não exige carreira funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência e de respeito" (2010, p. 615).   

Sujeitos do crime e bem jurídico protegido.

Trata-se de crime bipróprio, aquele que exige uma qualificação especial de ambos os sujeitos. O sujeito ativo ocupa posição de superioridade em relação ao sujeito passivo, este em situação de subordinação empregatícia. A descrição do tipo penal fala em constranger alguém, significando que pouco importa se homem ou mulher, ou a condição pessoal da vítima, a função do artigo é proteger sua liberdade sexual, preservando-se ainda, como leciona Prado, "o direito à intimidade e à dignidade das pessoas no âmbito das atividades de trabalho ou nos ambientes em que determinadas pessoas tenham ascendência sobre outras, em razão de emprego, cargo ou função (...)" (2010, p. 613). 

Tipo subjetivo

É o dolo de constranger com o fim específico de obter vantagem ou favor sexual. Não admite a forma culposa. 

Consumação e tentativa

O assédio está consumado com o ato de intimidação, de constrangimento da vítima, esta que deve se sentir constrangida, coibida, atormentada em sua liberdade sexual com a conduta do sujeito ativo. Sendo um delito formal, a consumação não necessita da obtenção da vantagem ou do favor sexual, caso ocorra, é exaurimento. É admissível a tentativa.

Distinção do assédio sexual com outros crimes sexuais

O ato de constranger, se for empregado com violência ou grave ameaça, mesmo o agente se prevalecendo de superioridade hierárquica ou ascendência laborativas e usar isso como moeda de troca, configura o crime de estupro (tentado ou consumado). Ainda que não haja violência ou grave ameaça, caso o agente, na sua investida, tenha ato de contato físico libidinoso com a vítima (beijos, tocar os seios, as nádegas etc.), reconhecido também estará o estupro (art. 213).

Se a vítima for menor de 14 anos ou está por algum motivo incapaz de oferecer resistência, afasta-se, em absoluto, o assédio sexual, devendo ser configurado o estupro de vulnerável (art. 217-A). 

Se o agente, mesmo que se prevalecendo de sua superioridade ou ascendência laborativa, emprega fraude, há crime de violação sexual mediante fraude (art. 215). 

Entende-se, portanto, que o crime de assédio sexual é subsidiário, pois na hipótese do agente se utilizar de violência, ameaça ou fraude, e caso seja contra vítima menor de 14 anos, outros delitos são reconhecidos. 

Causas de aumento de pena 

O assédio sexual foi incluído no Código Penal pela lei 10.224 de 15 de maio de 2001. Contudo, a lei 12.015/2009 criou o § 2º, fazendo com que a pena seja aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. 

O inciso I do art. 226 prevê um aumento de pena de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. Já no inciso II deste mesmo artigo é considerado para o crime de assédio se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador ou preceptor da vítima, sendo que a pena será aumentada de metade nessas hipóteses. Não é considerado como causa de aumento para o crime, mesmo previsto no inciso II, se o agente é empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, porque tal condição é elementar do delito de assédio sexual. 

Ação penal

Procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (art. 225, par. ún.). 

Estupro de Vulnerável

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (Vetado)

§ 3º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º  Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Considerações iniciais

O estupro de vulnerável é o primeiro delito previsto no Capítulo II do Título VI do Código Penal, capítulo este que disciplina sobre os crimes sexuais contra vulnerável. Tutela-se a liberdade sexual dos menores de 14 anos e daquelas pessoas consideradas vulneráveis nos termos do Código Penal, conferindo maior rigor ao preceito constitucional que diz que 'a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente' (art. 227, § 4º). 

Um dos propósitos da lei 12.015/2009, foi criar uma maior repressão às crescentes violações sexuais contra crianças e adolescentes. Anteriormente à referida lei, não havia um tipo penal específico tratando sobre vulneráveis, mas aquele que praticava atos previstos no art. 217-A, inseria-se no crime de estupro (art. 213) ou no crime de atentado violento ao pudor (art. 214), de acordo com a conduta então praticada. 

O advento da lei supracitada incluiu novas figuras típicas específicas sobre vulneráveis, e revogou disposições anteriores. Todos os delitos previstos no Capítulo II do Título VI do Código Penal foram inovações trazidas pela referida lei. São eles: 

a) art. 217-A - Estupro de vulnerável

b) art. 218 - Corrupção de menores

c) art. 218-A - Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

d) art. 218-B - Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável 

Vulnerável significa descoberto, desprotegido, indefeso, suscetível, desarmado, exposto, derrotável, pela fragilidade que possui. Todas as vítimas dos crimes aqui citados, são considerados pelo Código Penal como sendo vulneráveis, sendo que a vulnerabilidade é de acordo com o sentido e fins de cada delito. 

Vulnerabilidade nos termos do art. 217-A 

Vulneráveis para o art. 217-A são os menores de 14 anos e aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência à prática sexual. 

Menor de 14 anos: 

Presume-se violência absoluta em condutas sexuais praticadas com menor de 14 anos e o seu consentimento em nada reflete ao sistema jurídico penal, ou seja, é irrelevante o consentimento da vítima, ou mesmo se já possua experiências em relação ao sexo, e ainda que esteja se prostituindo, o crime restará configurado quando o agente mantém conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos. 

Contudo, a vulnerabilidade é apenas relativizada quando há de se considerar as dúvidas quanto as aparências em relação a certos menores, pois apesar de ainda serem menor de 14 anos, aparentam mais que a idade real, levando o agente a incorrer em erro de tipo. Nesses casos, como ensina Nucci (2016), em caso de erro invencível, afasta-se o dolo e a conduta torna-se atípica, por não ser admitida a modalidade culposa. Ou seja, o crime de estupro de vulnerável apenas admite sua configuração se cometido de forma dolosa, não sendo previsto a forma da culpa. O erro de tipo exclui o dolo da conduta do agente, e como no delito do art. 217-A não admite a culpa, conclui-se pela atipicidade da conduta. O dolo e a culpa fazem parte da conduta (teoria finalista da ação), sem a presença de ambos não há conduta, sem conduta não há fato típico, sem fato típico não há crime. 

Enfermos e deficientes mentais: 

Aqui, não é só a presença da enfermidade ou deficiência mental que tornará a pessoa vulnerável, mas em que extensão isso torna o sujeito incapaz de discernir sobre o ato em que está inserido. Da mesma forma que o Código Penal isenta de pena os inimputáveis, nos termos do art. 26, protege também aquelas pessoas que se encontram em estado de inimputabilidade de serem vítimas de delitos sexuais. Assim, se o ofendido é, ao tempo do ato, inteiramente incapaz de entender o caráter do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, é considerado vulnerável. Compreende-se, portanto, que não é só a enfermidade ou deficiência permanente que caracterizará a vulnerabilidade, mas também algum processo doentio temporário que faz com que a pessoa apresente um tipo de distúrbio ou perturbação que a torne incapaz de discernir sobre a prática do ato.

Sobre essas pessoas vulneráveis, Mirabete esclarece, contudo, que tal condição "deve ser aferida no caso concreto, impondo-se, portanto, não somente a constatação da existência da enfermidade ou deficiência mental, mas também a aferição de discernimento em relação às questões sexuais em geral e em particular, diante das especificidades do ato sexual praticado" (2015, p. 1559). 

Pessoas que, por qualquer causa, não podem oferecer resistência: 

Excluem-se, aqui, os menores de 14 anos e os enfermos e doentes mentais. A incapacidade de oferecer resistência, a fim de que se configure o crime de estupro de vulnerável, deve ser completa, integral, pois se a vítima oferece alguma condição de se opor, de entender, de dissentir etc., outro delito pode ser configurado, que não o do art. 217-A. A incapacidade de resistência pode decorrer de diversos aspectos, como estado de embriaguez completa, sono profundo, intoxicação por drogas, estado de hipnose, imobilização da vítima, entre outros. Mirabete cita também como exemplos a vítima em coma, desmaiada, sob a ação de anestésicos, tetraplegia ou hemiplegia, encontrada gravemente ferida em acidente ou encontrada amarrada e amordaçada por ser vítima de sequestro etc. (2015). 

Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. o sujeito passivo é a pessoa vulnerável. 

Tipo subjetivo

É o dolo, a vontade de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com pessoa vulnerável. Mirabete leciona que "a dúvida do agente quanto à idade ou à enfermidade da vítima é abrangida pelo dolo eventual" (2015, p. 1566). 

Para Nucci (2016, p. 161) e Prado (2010, p. 625), a norma penal exige o elemento subjetivo específico, consistente em buscar a satisfação da lascívia. Mirabete (2015, p. 1566) entende o oposto, argumentando que "não se exige o elemento subjetivo do injusto consistente na finalidade de satisfazer a lascívia, configurando-se o crime quando a motivação ou o fim último é outro". 

Consumação e tentativa 

O delito está consumado com a conjunção carnal ou prática de outro ato libidinoso. É possível a tentativa, que se dá quando o agente direciona sua conduta para a execução do delito, mas é impedido por circunstâncias alheias à sua vontade. 

Formas qualificadas 

A violência ou a grave ameaça fazem parte do delito de estupro de vulnerável e este se torna qualificado caso resulte em lesão corporal grave ou morte. Para o Código, em tal crime, a própria conduta do agente é presumidamente violenta. Sendo assim, a violência física ou grave ameaça, se empregada, já faz parte da conduta que configura tal delito. Neste sentido, observa-se que o Código prescreve nos §§ 3º e 4º do art. 217-A que se da conduta resulta lesão corporal grave ou morte o delito torna-se qualificado, e assim tem cominação penal abstrata modificada. Portanto, a própria conduta de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnerável é percebida como violenta. 

Nos termos da lei, qualifica-se o delito se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 217-A, §§ 3º e 4º). Os parágrafos dizem que para o delito ser qualificado, o resultado qualificador tem de decorrer da conduta do agente no processo de ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Significa que a lesão corporal grave ou a morte, para ser configurado crime único, tem de advir da culpa, como um autêntico crime preterdoloso. Assim, se o agente além de estuprar o vulnerável, tem a intenção de lhe causar lesões corporais ou a morte, responde por concurso material de crimes. Luis Regis Prado (2010, p. 626), entende dessa maneira. Já Julio Fabbrini Mirabete compreende que de acordo com as penas cominadas para as qualificadoras, o Código Penal inclui, para reconhecimento do resultado qualificador, tanto o dolo quanto a culpa, justificando que "a diferença existente entre as penas mínimas e máximas cominadas para os resultados lesivos (10 a 20 anos para a lesão grave e 12 a 30 anos para o evento morte) é de fato excessiva para a punição exclusivamente por culpa" (2015, p. 1569). 

Aumento de pena

A pena é majorada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I) e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. 

A pena será aumentada de metade, se do crime resultar gravidez (art. 234-A, III), e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (art. 234-A, IV). 

Crime hediondo

A lei 12.015/2009 traz o crime de estupro de vulnerável para o rol dos crimes hediondos (art. 1º, VI, lei 8.072/90). 

Ação penal

A ação penal é sempre pública incondicionada, em razão da vítima ser menor de 14 anos ou pessoa vulnerável (art. 225, parágrafo único). 

Corrupção de Menores

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (Vetado)

O artigo busca proteger a liberdade sexual do menor e também possibilitar um desenvolvimento saudável e limpo da consciência, evitando a contaminação de sua mente ao estar presente em práticas sexuais. 

A prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menores de 14 anos, tipifica o estupro de vulnerável (art. 217-A). O art. 218, ao dispor ‘satisfação da lascívia’ não inclui o cometimento da conjunção carnal e nem do ato libidinoso contra a vítima, caso contrário (havendo a conjunção carnal ou ato libidinoso), por força do art. 29 (quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade), restaria configurado a coautoria no estupro de vulnerável, pois presente estaria o dolo de ver criança praticando conjunção carnal com outra pessoa e o induzimento dela praticar o ato. O sentido da lascívia descrita no art. 218 compreende fazer com que o menor de 14 anos realize poses eróticas, use vestes imorais etc. de modo que o terceiro seja um observador luxurioso da cena. Este, que contempla, não pratica o crime de corrupção de menores, pois a elementar do delito é a indução, responde aquele que induz. Nesta posição encontram-se Sanches (2012, p. 468) e Mirabete (2015, p. 1573). 

Há entendimentos distintos na doutrina. Prado leciona que "a satisfação da lascívia pode se dar por intermédio da prática de qualquer ação que objetive o prazer sexual, abrangendo a própria conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Pela expressa disposição da norma, há necessidade de o ato ser praticado com a vítima, exigindo-se, por conseguinte, a sua intervenção corpórea num dos polos do ato lúbrico" (2010, p. 629). Ou seja, para este autor, o agente que induz menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, mesmo que a criança seja vítima de estupro de vulnerável, responde pelo art. 218, e não pelo art. 217-A. Nucci (2016, p. 1164) entende da mesma forma.

Sujeitos do delito

O sujeito ativo é qualquer pessoa. O sujeito passivo é o menor de 14 anos. 

Tipo subjetivo

É o dolo de induzir, incitar, compelir o menor. Sem previsão da forma culposa. Exige-se também o dolo específico de satisfazer a lascívia de outra pessoa. 

Consumação e tentativa

O delito está consumado a partir do momento que o menor pratica o ato voltado a satisfazer a lascívia de outra pessoa. Admite-se a tentativa no momento que a vítima é induzida, mas se recusa a praticar os atos que visariam satisfazer a lascívia.  

Aumento de pena

A pena é aumentada de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II), e de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I).

Ação penal

Delito de ação penal pública incondicionada (art. 225, par. ún.).

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

A conduta do agente que induz menor de 14 anos a presenciar cenas de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer sua própria lascívia ou de outrem, é tipificada pelo art. 218-A. Neste crime, o agente induz que a criança seja uma observadora, enquanto no delito do art. 218, o agente induz que a criança atue de alguma forma, excluindo-se a conjunção carnal ou a prática de atos libidinosos, caso contrário, estaria configurado o estupro de vulnerável (art. 217-A). A conduta também se tipifica no art. 218-A quando o agente pratica, na presença do menor de 14 anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso com o fim de satisfação da libidinagem.

O agente que induz o menor, e além de induzir pratica na sua presença conjunção carnal ou ato libidinoso, em um mesmo contexto fático, não comete dois delitos, mas um único, por ser tal tipo penal, um tipo misto alternativo. 

Sujeitos do delito

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo apenas pode ser o menor de 14 anos de idade. 

Tipo subjetivo

É o dolo. A forma culposa não está prevista. O tipo penal exige também como elemento subjetivo o dolo específico consistente na finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem. 

Consumação e tentativa 

No tipo penal, há dois verbos nucleares: praticar e induzir. A consumação do delito será de acordo com a conduta cometida pelo agente. Na conduta praticar, o delito está consumado com a prática da conjunção carnal ou ato libidinoso na presença do menor. Na conduta induzir, o delito resta configurado com o induzimento do menor, com o fim de convencê-lo a presenciar a prática sexual. 

Admite-se a tentativa. 

Aumento de pena

A pena é majorada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I), e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II). 

A pena também será aumentada de metade, se do crime resultar gravidez (art. 234-A, III), e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (art. 234-A, IV).

Ação penal  

Procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável

Art. 218-B.  Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1º  Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2º  Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3º  Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

O crime de 'favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável' é mais um tipo penal criado com o advento da lei 12.015/2009. 

A primeira parte do artigo descreve a conduta do agente que submete, induz ou atrai à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Submeter significa obrigar, sujeitar alguém a fazer algo eliminando a sua capacidade de autodeterminação. Mirabete leciona que "submeter alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual é sujeitar a pessoa a esse estado contra a sua vontade ou sem que ela tenha liberdade de escolha" (2015, p. 1577). Induzir é persuadir, convencer, instigar, incentivar a vítima criando influência para que se submeta à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Atrair é uma forma mais refinada e sutil de indução, o agente motiva, cria, desperta ideias na mente da vítima que se vê cativada, atraída a entrar em algum tipo de exploração sexual. 

A segunda parte do artigo incrimina a conduta do agente que facilita, impede ou dificulta que o menor de 18 anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, abandone a situação de exploração sexual em que já se encontra inserido. Facilitar é criar meios para viabilizar, favorecer, auxiliar a vítima a se manter exercendo a prostituição. Dessa forma, a vítima toma suporte de facilidades que de uma certa maneira a fazem não abandonar a exploração sexual da qual está inserida, como se essas facilidades fragilizassem o poder de se autodeterminar. Mirabete diz que "é o que ocorre, por exemplo, na conduta de quem arranja clientes, auxilia na obtenção de um local ou instalação do sujeito passivo para o exercício da prostituição, fornece-lhe meios de divulgação dos serviços sexuais etc." (2015, p. 1578). Impedir é a conduta que busca frustar, barrar, obstar a atitude da vítima em abandonar a prostituição. Dificultar é criar obstáculos que complicam, que atrapalham a iniciativa do ofendido em abandonar a situação em que se encontra. Prado salienta que na conduta de impedir e dificultar "caracteriza-se o crime permanente, podendo o sujeito ativo ser preso em flagrante delito enquanto perdurar a situação" (2010, p. 635).

Vulnerabilidade

Há de se observar, primeiramente, que prostituição não é crime. Contudo, submeter, induzir ou atrair o menor de 18 anos à prostituição, ou facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone, são condutas que o Código Penal reprime, pois tutela-se a liberdade sexual daquelas pessoas que o Código considera em situação de vulnerabilidade.

O art. 218-B traz duas hipóteses de vulnerabilidade, o menor de 18 anos e alguém que não tem o necessário discernimento para a prática do ato por motivo de enfermidade ou deficiência mental. Deve-se observar que o menor de 14 anos não se inclui nos termos do artigo, pois o envolvimento deste com práticas sexuais, mesmo mediante pagamento, configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217A). A conduta do agente que se traduz em qualquer das ações nucleares do caput do art. 218-B e que seja contra menor de 18 anos e maior de 14 anos, é uma conduta cometida contra vulnerável, e configurado estará o crime de favorecimento a prostituição. Enquanto no art. 217-A o Código declara como vulneráveis o menor de 14 anos, o art. 218-B dispõe o menor de 18 anos e maior que 14. 

Em relação aquele que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, é de se observar que não é só a presença da enfermidade ou deficiência mental que tornará a pessoa vulnerável, mas em que extensão isso torna o sujeito incapaz de discernir sobre o ato em que está inserido. Da mesma forma que o Código Penal isenta de pena os inimputáveis, nos termos do art. 26, protege também aquelas pessoas que se encontram em estado de inimputabilidade de serem vítimas de delitos de exploração sexual. Assim, se o ofendido é, ao tempo do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter do ato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, é considerado vulnerável. Compreende-se, portanto, que não é só a enfermidade ou deficiência permanente que caracterizará a vulnerabilidade, mas também algum processo doentio temporário que faz com que a pessoa apresente um tipo de distúrbio ou perturbação que a torne incapaz de discernir sobre a situação em que está sendo enredada. 

Vulnerabilidade e o cliente da vítima

O inciso I do § 2º do art. 218-B, dispõe também mais uma situação de vulnerabilidade, envolvendo o maior de 14 anos e menor de 18, que já se encontram em um cenário de prostituição ou exploração sexual. O agente, que na verdade é o cliente da vítima, que pratica conjunção carnal ou ato libidinoso com esses menores imersos nessa situação de ter sido submetido, induzido, atraído, ou que tem facilitada a sua permanência na prostituição, ou que seja impedida ou dificultada a sua iniciativa de abandonar, responde pelo delito nas mesmas penas previstas para a conduta tipificada no caput, ou seja, reclusão de quatro a dez anos. Assim, não importa o consentimento da vítima, aquele que pratica a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, já numa situação de prostituição ou exploração sexual, comete o delito descrito.

Uma consideração relevante faz Nucci, ao destacar que "não há viabilidade de configuração do tipo penal do art. 218-B, § 2º, I, quando o menor de 18 anos e maior de 14 anos procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem. Afinal, ele não se encontra na 'situação descrita no caput deste artigo' (expressa menção feita no § 2º, parte final)" (2016, p. 1170). Ou seja, o menor de 18 anos que por livre e espontânea vontade resolve se prostituir, não pode ser vítima do crime previsto no art. 218-B, pois para que seja a conduta do agente capitulada como crime, é necessário que o menor tenha sido adentrado no cenário da exploração sexual por submissão, induzimento ou atração, ou nas outras formas de ação descritas na última parte do caput. 

O proprietário, o gerente ou o responsável pelo local da exploração sexual

Diz a lei que incorrerá em pena de reclusão de quatro a dez anos, o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo (art. 218-B, § 2º, II). Para o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local da exploração sexual ser tipificado no delito, é necessário que a vítima tenha sido inserida na prostituição por submissão, indução ou atração, ou que tem facilitada a sua permanência na exploração sexual, ou dificultado ou evitado o seu abandono. Se a vítima não se amolda a qualquer dessas situações, crime não deve ser imputado a tais sujeitos, pois a parte final do inciso estabelece: '... em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo'. Não se verificando as referidas práticas, conduta atípica para o proprietário, gerente ou responsável. Verificando tais práticas, respondem pelo delito, e como efeito obrigatório da condenação, será a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento (art. 218-B, § 3º). 

Sujeitos do delito

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, em qualquer das modalidades de condutas previstas no art. 218-B. O sujeito passivo é o menor de 18 anos e maior de 14, ou o deficiente ou enfermo mental que não tem o necessário discernimento para a prática do ato. 

Tipo subjetivo

É o dolo de submeter, induzir ou atrair, ou facilitar a prostituição, dificultar ou impedir que a abandone. Haverá a punição com aplicação também de multa se houver o dolo específico de obter vantagem econômica (art. 218-B, § 1º). Não se pune a forma culposa. 

Caso o agente incorra em erro de tipo, acreditando a vítima ser maior de 18 anos, ou não ser ela doente ou enferma mental, não será punido pelo art. 218-B, mas sua conduta será capitulada pelo art. 228, pois o Código pune com reclusão de dois a cinco anos e multa aquele que 'induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone' (art. 228). Enquanto no art. 218-B protege-se o menor de 18 anos das condutas criminosas já mencionadas, o art. 228 protege qualquer pessoa maior de 18 anos que seja vítima de tais ações. 

Consumação e tentativa

Nas condutas de submeter, induzir, atrair e facilitar, consuma-se o delito com a disponibilidade da vítima à exploração sexual, mesmo que não tenha tido qualquer prática libidinosa. Nas condutas de impedir ou dificultar, o delito está consumado no momento que o agente se opõe à iniciativa de abandono da prostituição por parte da vítima. Admite-se a tentativa. 

Crime hediondo

A lei 8.072/90 considera como crime hediondo, no seu art. 1º, VIII, o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). 

Distinção com rufianismo

O crime de rufianismo estabelece como criminosa a conduta de 'tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça' (art. 230, caput). E se nesse contexto a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos (art. 230, § 1º, primeira parte), o delito torna-se qualificado. Prostituição não é crime, crime é terceiro tirar proveito dos lucros do prostituto ou da prostituta, ou se fazer sustentar por quem exerce a prostituição, mesmo que esse sustento seja parcial. 

Se o menor de 18 anos ou maior de 14 foi submetido, induzido ou atraído à prostituição, e o agente tira lucro da vítima ou se faz sustentar por ela, o delito reconhecido é do art. 218-B na forma qualificada do § 1º (obtenção de vantagem econômica), e não de rufianismo. 

Aumento de pena

A pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I), e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II). 

Haverá aumento de pena de metade, se do crime resultar gravidez (art. 234-A, III), e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (art. 234-A, IV). Este aumento aplica-se ao cliente da vítima de exploração sexual. 

Ação penal

Procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

---------------------------------------------------------

Referências Bibliográficas
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 17. Ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2015.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. vol. 3, 8, 9. 

JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Especial. v.2. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1993.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 29. Ed. São Paulo: Saraiva. 1991.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 8. ed. rev., amp. e atual. Maringá: Revista dos Tribunais, 2010.

SANCHES, Rogério. Curso de Direito Penal 2. Parte Especial. 4. ed. rev., amp. e atual. Salvador: JusPodivm, 2012.