D. Penal - Espécies de Penas

Sobre a pena

Pena é o resultado final - após, certamente, percorrer todo um processo legal - da reação que o Estado tem para com aquele que pratica uma infração penal. Entretanto, não importa se crime leve ou gravíssimo, a sanção aplicada estará sendo vigiada por princípios constitucionais, que asseguram ao agente direitos e garantias fundamentais. Assim leciona Greco (2015, p. 533), a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, previstos em nossa Constituição Federal. O infrator está protegido, por exemplo, pela garantia firme do inciso XLVII do art. 5º da Carta Magna, que estabelece: 

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

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Para clarear a diferença entre direito fundamental e garantia fundamental, o ensinamento de Nucci: "direitos fundamentais são os direitos consagrados na Constituição Federal, abrangendo os direitos individuais, os sociais, os coletivos e todos aqueles que interessem à humanidade de um modo geral, como por exemplo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Garantias individuais são mecanismos instituídos pelo Estado para a tutela dos direito individuais em face do poder estatal e de eventuais abusos dos órgãos do Estado, como a ampla defesa e o contraditório para quem é criminalmente acusado, antes que se possa limitar o direito à liberdade". (2015, p. 25)

A Constituição assegura ao indivíduo seu direito, por exemplo, à liberdade de locomoção, seu direito de ir e vir, de se movimentar plenamente nos espaços públicos do país, mas se um agente viola, rompe, descumpre uma norma penal e comete, por exemplo, um homicídio doloso, terá sua liberdade reprimida, como sanção penal, pelo Estado, pois este cria limites a certos direitos como forma de coibir desequilíbrios na sociedade. Entretanto, o agente tem como proteção, mesmo sendo um infrator, a realização de um processo judicial absolutamente vinculado a princípios constitucionais que são verdadeiras garantias fundamentais, como por exemplo, quando a Constituição assegura em seu art. 5º LIV que ninguém será privado da liberdade (o direito) ou de seus bens sem o devido processo legal (a garantia). E, dentro do contexto do devido processo legal, como sua prole, surge também outras garantias individuais, exemplo é a ampla defesa e o contraditório, amparados também pela Carta Magna: art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. As garantias fundamentais são como toldo de proteção aos direitos fundamentais e o meio pelo qual se torna possível a satisfação destes, porém não é absoluta a efetivação de tais direitos. A integridade física é um direito individual, garantido constitucionalmente pela ausência, frente ao Estado, pelo menos, da pena de tortura, porém não é um direito garantido, pois qualquer um pode ser vítima de lesões corporais. Tome-se como exemplo também o direito à vida, manifestação de pensamento, vida privada, honra, intimidade, propriedade etc. Podem ser violados, mas garante-se a defesa. As garantias individuais são firmes, asseguradas em sua existência, os direitos fundamentais (individuais, coletivos, sociais e políticos) existem, mas não são integralmente garantidos, seja porque o Estado cria limites, seja por violações criminosas. Considera-se os direitos fundamentais, confirma-se as garantias individuais.
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Bonfim e Capez (2004, p. 632) trazem um conceito de pena realmente amplo, iluminando seus efeitos em criminosos em potencial (alertando-os) e na sociedade em geral, como forma de prevenir futuros crimes: sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 

Ou seja, a sanção penal tem um perfil que funciona tanto para a reprovação do crime (pena aplicada ao infrator) quanto para a prevenção de futuros crimes (alerta aos infratores em potencial e ao próprio agente sentenciado em não cometer novos delitos).

O caput do art. 59 do Código Penal explica o objetivo, o propósito, a função da pena ao se utilizar das palavras reprovação e prevenção: 

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...) 

Teorias Absoluta, Relativa e Mista

Tais teorias buscam explicar o objetivo das penas 

- teoria absoluta: o propósito da pena é, simplesmente, a punição como resultado de um delito. Pune-se quem, através de sua ação ou omissão, agride o ordenamento. Aqui, está o sentido que o termo reprovação se reveste, ou seja, é a combinação, apenas, do agente com sua pena. A pena desconectada de alerta à sociedade, sem qualquer destino social.  

- teoria relativa: a pena tem um destino social, transmitindo um sinal, entregando um aviso ao criminoso e à sociedade em geral, especialmente àqueles criminosos em potencial, que se houver a prática de um crime, consequências irão lhes alcançar. O propósito da prevenção adotado pelo CP está no contexto da teoria relativa e ele se divide em: prevenção geral (negativa e positiva) e prevenção especial (negativa e positiva). 

De acordo com o ensinamento de Bonfim e Capez (2004, p. 633) "a prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não praticam delitos porque têm medo de receber punição)".

- prevenção geral negativa: os efeitos da pena alcançam a sociedade em geral de forma que intimidam criminosos em potencial a cometer crimes. Como diz Greco (2015, p. 533) (...) reflitam antes de praticar qualquer infração penal. 

- prevenção geral positiva: os efeitos da pena fazem com que as pessoas considerem e valorizem os direitos e deveres previstos no ordenamento para que a sociedade viva de forma harmônica. 

- prevenção especial negativa: é a pena aplicada ao agente lhe retirando do convívio social e evitando que cometa novos delitos. 

- prevenção especial positiva: a finalidade que a pena tem de ressocialização, de fazer com que o agente evolua, prospere na assimilação de bons valores para não voltar a delinquir. 

- teoria mista: é a combinação das duas teorias supracitadas. Ao voltar ao art. 59 do CP, percebe-se que é a teoria adotada pelo Código, ou seja, a marca da pena é reprovação (punição ao infrator como consequência da infração) e prevenção (seu alcance social). 

Espécies de Penas

Art. 5º CF/88. (...)

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Código Penal:

Art. 32 - As penas são:

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

As penas privativas de liberdade são de reclusão, detenção e prisão simples. As penas de reclusão e detenção são em virtude de crimes e a prisão simples resulta das contravenções penais (regulada pela Lei das Contravenções Penais). 

Diferenças entre as penas de reclusão e detenção no Código Penal:   

1- Art. 33 (caput) - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

O § 1º do referido artigo estatui que no regime fechado (reclusão) a execução da pena será em estabelecimento de segurança máxima ou média. No regime semi-aberto (detenção) a execução da pena será em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. No regime aberto (detenção) a execução da pena será em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

As espécies de pena privativa de liberdade são de reclusão, detenção e prisão simples (contravenções penais).

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4^o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Regimes da pena de reclusão:
- Pena superior a 8 anos: inicia em regime fechado
- Pena superior a 4 anos até 8 anos: inicia em regime semi-aberto
- Pena igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto

Caso o condenado seja reincidente, "inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta". Bonfim e Capez (2004, p. 635). Mas se for reincidente e a pena anterior, mesmo em crime doloso, foi multa, e a nova pena for inferior a 4 anos, à ele pode ser concedido o regime aberto. 

Regimes da pena de detenção: 
- Pena superior a 4 anos: inicia em regime semi-aberto
- Pena igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto. 

Caso o condenado seja reincidente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, inicia a pena de detenção em regime semi-aberto. A parte final do caput do art. 33 diz que a pena de detenção deve ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto, significa que não há regime fechado para a detenção, salvo necessidade de transferência para regime fechado (regressão). 

Obs: "Súmula STJ: 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."

Regimes da pena de prisão simples: 
"(...) não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semi-aberto ou aberto, em estabelecimento especial (...). A diferença em relação à pena de detenção é que a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do aberto para o semi-aberto. Bonfim e Capez (2004, p. 637)

2- Art. 69 (caput) - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

3-  Art. 92 (...) 
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

4- Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Restritivas de direitos:
Art. 43 - As penas restritivas de direito são: I- prestação pecuniária; II- perda de bens e valores; III- limitação de fim de semana; IV- prestação de serviços a comunidade ou à entidades públicas; V- interdição temporária de direitos; VI- limitação de fim de semana.

Multa: é a sanção pecuniária

Referências:

BONFIM, Edilson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2004

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12. ed. rev., atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense. 2015.