Art. 37. CF/88 (...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
O inciso XIX do art. 37 da CF estabelece duas formas para a criação das entidades da administração indireta:
1. As autarquias são criadas somente por lei específica. A lei dá nascimento as autarquias. "O ente federado só precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia. (...) Com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica, está instituída. Não cabe cogitar inscrição de atos constitutivos em registro público (a própria lei é o ato constitutivo da entidade)" Alexandrino e Paulo (2012, p. 31).
2. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações são criadas a partir de autorizações. A lei não cria essas entidades, ela autoriza a criação. "A aquisição da personalidade jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente" Alexandrino e Paulo (2012, p. 31).
"Em qualquer hipótese, a lei específica que crie ou autorize a criação, extinga ou autorize a extinção de uma entidade da administração indireta vinculada ao Poder Executivo é de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal ou Prefeito, conforme o caso)" Alexandrino e Paulo (2012, p. 32).
Obs.:
1. As autarquias e fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica.
2. As fundações públicas de direito privado têm sua criação autorizada por lei.
3. As empresas públicas e sociedades de economia mista para serem criadas, dependem de autorização em lei específica.
Conceitos:
O decreto-lei 200/1967 em seu art. 5º, define o conceito de tais entidades:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
Autarquias
As autarquias, como visto, apenas podem ser criadas por lei específica. E sua extinção também se dá por edição de lei específica.
"As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas" Alexandrino e Paulo (2012, p. 39).
No conceito de Carvalho Filho, autarquia é a "pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado" (2010, p. 508).
"As autarquias integram a administração indireta, representando uma forma de decentralização administrativa mediante a personificação de um serviço da administração centralizada. (...) Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades típicas da administração pública e, sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes de que o Estado dispõe para o desempenho de sua função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também outorgados pelo ordenamento jurídico às autarquias" Alexandrino e Paulo (2012, p. 39).
Exemplos de autarquias: ANVISA, ANAC, ANATEL, Banco Central, INSS, Universidades Públicas, Conselhos Profissionais, etc.
Fundações Públicas
"As fundações, no âmbito do direito privado - no qual tiveram sua origem -, são definidas como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa, de cunho social. A instituição de uma fundação privada resulta da iniciativa de um particular, pessoa física ou jurídica, que destaca de seu patrimônio determinados bens, os quais adquirem personalidade jurídica para a atuação na persecução dos fins sociais definidos no respectivo estatuto. (...) As fundações públicas são entidades assemelhadas às fundações privadas, tanto no que se refere a sua finalidade social, quanto no que diz respeito ao objeto não lucrativo. Diferem, porém, quanto a figura do instituidor e ao patrimônio afetado: as fundações privadas são criadas por ato de vontade de um particular, a partir de patrimônio privado; as fundações públicas são criadas por iniciativa do Poder Público, a partir de patrimônio público (...). Destarte, as fundações públicas são entidades integrantes da administração indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, voltadas, em regra, para o desempenho de atividades de interesse social, como assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social, atividades culturais, entre outras" Alexandrino e Paulo (2012, p. 55, 56).
"São exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio; Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; Fundação Nacional da Saúde; Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; Fundação Escola de Administração Pública" Alexandrino e Paulo (2012, p. 57).
Alexandrino e Paulo explicam que as fundações públicas "nada mais são que espécie de autarquias, as denominadas 'fundações autárquicas' ou 'autarquias fundacionais'. Seu regime jurídico é o próprio das autarquias. A diferença entre uma autarquia e uma fundação autárquica é meramente conceitual: aquela é definida como um serviço público personificado, em regra, típico de estado; esta é, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. Repita-se, o regime jurídico de ambas é, em tudo, idêntico" Alexandrino e Paulo (2012, p. 60).
Empresas públicas
"Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos" Alexandrino e Paulo (2012, p. 74).
Exemplos: Correios, Caixa Econômica Federal.
Sociedades de economia mista
"Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com a participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos" Alexandrino e Paulo (2012, p. 74).
Características:
- a personalidade jurídica é de direito privado;
- o capital é público e privado;
- a realização de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos;
- o revestimento da forma de sociedade anônima;
- a detenção por parte do Poder Público de, no mínimo, a maioria das ações com direito a voto;
- as derrogações do regime de direito privado por normas de direito público;
- a criação por autorização legislativa específica.
Distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista
As diferenças são formais, e basicamente diferenciam-se na forma jurídica, na composição do capital social e no que diz respeito ao foro processual.
Forma jurídica:
Empresa pública: a forma societária adotada pode ser qualquer uma do ordenamento jurídico.
Sociedade de economia mista: deve ter a forma de sociedade anônima.
Composição do capital social:
Empresa pública: o capital social é inteiramente público, vindo de pessoas integrantes da administração pública direta ou indireta.
Sociedade de economia mista: é obrigatoriamente formado pela conjugação de capital público e privado, vale dizer, deve haver ações de propriedade do Estado e ações de propriedade de particulares, pessoas físicas ou jurídicas. É necessário, porém, que a maioria das ações com direito a voto pertença à pessoa política instituidora, ou a entidade de sua administração indireta.
Foro processual:
Empresas públicas federais: na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, a competência é da Justiça Federal. Exceto em matéria de falência, acidente de trabalho, sujeitam-se à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Sociedade de economia mista: Justiça Estadual.
Obs.:
"As empresas públicas e as sociedades de economia mista estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas, sem distinção, na Justiça Estadual. As empresas públicas e sociedades de economia mista distritais estão sob jurisdição do Poder Judiciário do Distrito Federal" Alexandrino e Paulo (2012, p. 102).
Referências:
Aulas em classe com professor de D. Administrativo.
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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