D. Administrativo: Poderes Administrativos

PODERES ADMINISTRATIVOS

Conceito
"Conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins" Carvalho Filho (2010, p. 53). 

"São verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização de tarefas administrativa. (...) Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia" Meirelles (1993, p. 100, 101). 

Poder Vinculado
O ato administrativo a ser executado é predominantemente vinculado à lei. A lei confere todas as orientações daquilo a ser praticado, não sendo permitido ao agente qualquer liberdade de atuação. "O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. (...) Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma" Meirelles (1993, p. 101). 

Poder Discricionário
"É a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. (...) Conveniência e oportunidade são elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida" Carvalho Filho (2010, p. 54).

Poder Vinculado x Poder Discricionário
Hely Lopes Meirelles destaca que "a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade" (1993, p. 103). 

Poder Hierárquico
Poder instrumento para organizar as funções administrativas dentro de um contexto de subordinação entre órgãos e agentes públicos. A hierarquia é exclusiva ao Poder executivo. Nos poderes Legislativo e Judiciário não há relações hierárquicas. 

Ensina Meirelles que, "o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores". Meirelles (1993, p. 106).

"Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores. (...) Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante. Delegáveis são as atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas de certo executor. (...) Avocar é chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado. (...) Pela avocação substitui-se a competência do inferior pela do superior hierárquico, com todas as consequências dessa substituição (...) Assinale-se, também, que a avocação desonera o inferior de toda a responsabilidade pelo ato avocado pelo superior. (...) Rever atos inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante provocação do interessado. A revisão hierárquica é possível enquanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular, isto é, não fez nascer para o destinatário um direito oponível à Administração" Meirelles (1993, p. 106, 107). 

Poder Disciplinar
"É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais  dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos da Administração. (...) Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração e, por isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço (...)" Meirelles (1993, p. 108). 

O poder disciplinar tem como característica a discricionariedade, "no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas" Meirelles (1993, p. 109).

Uma observação é que quando a Administração certificar-se que um agente administrativo praticou uma infração funcional, há a obrigação de punição, pois constatar uma infração e não punir é também considerado crime contra a Administração Pública. 

Lei 8.112/90
Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

O art. 127 desta mesma lei traz as espécies de penas disciplinares: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. 

Poder Regulamentar/Normativo
"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei. (...) Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõe que se reconheça ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de decreto, as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa" Meirelles (1993, p. 111, 112).

CF/88
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. 

"Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente). (...) Assim, o regulamento é um complemento da lei naquilo que não é privativo da lei" Meirelles (1993, p. 112).

Há dois tipos de decretos: 

- Decreto Executivo: é aquele criado com o fim de explicar como uma lei será executada, ou seja, depende da existência de lei prévia. Contudo, esses decretos devem respeitar a reserva legal, caso contrário, ao Poder Legislativo compete sustá-los.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

- A Emenda Constitucional nº 32 criou mais uma espécie de decreto no sentido de não necessitar para isso a existência prévia de lei, porém, em hipóteses de organização interna da Administração Pública. 

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Poder de Polícia
Código Tributário Nacional (CTN)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

"Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo dos bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado" Meirelles (1993, p. 115).

Importante diferenciar a polícia administrativa da polícia judiciária. "Será atividade de polícia administrativa a que incida na seara das infrações administrativas e atividade de polícia judiciária a concernente ao ilícito de natureza penal. (...) A polícia administrativa é exercida sobre atividades privadas, bens ou direitos, enquanto a polícia judiciária incide diretamente sobre pessoas" Alexandrino e Paulo (2012, p. 240).  

O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, é indelegável. Contudo, delega-se tal poder a atividades acessórias, por exemplo, a fiscalização (radares de velocidade).

Atributos do Poder de Polícia
O poder de polícia possui atributos específicos ao seu exercício: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. 

- Discricionariedade: a Administração tem a livre escolha, em prol do interesse público, e também de acordo com sua conveniência e oportunidade, de como será aplicada sanções administrativas ou limitações de direitos ou mesmo traçar condições de como será exercido determinado direito. O ato de polícia administrativa deve estar dentro das fronteiras da lei, o seu poder de agir não deve ultrapassar os limites legais. Tem margens facultativas de atuação, mas deve ser praticado atendendo as exigências da lei. 

- Auto-executoriedade: a Administração não necessita de prévia autorização judicial para aplicar suas medidas ou sanções administrativas, ela manifesta as características de seu papel de polícia de forma direta. Exemplo é quando a Administração verifica a construção irregular de uma casa e decide embargar e demolir a obra. Ela pratica o ato sem qualquer autorização judicial. 

- Coercibilidade:  "traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego de força. Caso o particular resista ao ato de polícia, a administração poderá valer-se da força pública para garantir o seu cumprimento" Alexandrino e Paulo (2012, p. 252).

Obs.: 

A polícia judiciária e administrativa tem caráter preventivo e repressivo, dizer que ambas possuem caráter fundamentalmente repressivo está errado. “A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)” Alexandrino e Paulo citando Di Pietro (2012, p. 237).

Obs. 2: Abuso de Poder

O abuso de poder é uma atuação administrativa ilegal, pois não observados os direitos individuais. Pode assumir a forma comissiva quanto a omissiva.

“O abuso de poder (...) desdobra-se, mais precisamente, em duas categorias consagradas, a saber:

a) excesso de poder, quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competência.

b) desvio de poder, quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuação; tanto é desvio de poder a conduta contrária à finalidade geral (ou mediata) do ato – o interesse público -, quanto a que discrepe de sua finalidade específica (ou imediata)” Alexandrino e Paulo (2012, p. 257).

Excesso de poder = vício de competência

Desvio de poder = desvio de finalidade

Referências:
Aulas em classe com professor de D. Administrativo (frases entre aspas sem mencionar nome). 

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1993.