D. Penal: Assédio Sexual (art. 216-A)

Assédio Sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 

Parágrafo único. (Vetado)

§ 2º  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

O delito de assédio sexual foi inserido no Código Penal com o advento da lei 10.224/2001. É a conduta do agente que, ao se aproveitar de sua superioridade hierárquica ou ascendência pertinente ao exercício de emprego, cargo ou função, intimida, sujeita, pressiona, importuna, constrange alguém visando obter vantagem ou favorecimento sexual. Ou seja, o agente vale-se de sua posição de superioridade em relação à vítima como moeda de troca para obter vantagem ou favor sexual, mediante, entretanto, de constrangimento. Configura, assim, assédio sexual, na síntese de Nucci, "qualquer conduta opressora, tendo por fim obrigar a parte subalterna, na relação laborativa, à prestação de qualquer favor sexual" (2016, p. 1147). 

Cargo e função, como destaca Prado, "são expressões típicas da estrutura da Administração Pública, direta ou indireta" (2010, p. 615). Ou seja, em termos e propósitos do artigo, ambos devem ser públicos. 

Cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art. 3º da lei 8.112/90). Função "é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos" Carvalho Filho (2010, p. 662). 

Emprego pode existir também na esfera pública, pois aquelas pessoas que trabalham para as empresas públicas e sociedades de economia mista ocupam um emprego público, mas também, para fins do artigo, emprego relaciona-se às relações empregatícias na esfera civil, aqueles empregos típicos da atividade privada. 

É fundamental para a caracterização do delito haver, entre os sujeitos, uma relação laboral conectada com o cargo, emprego ou função ocupados, e que em função de alguma dessas ocupações haja a relação de superioridade hierárquica ou ascendência exigida pelo tipo penal. Caso o assédio se realize, como explica Nucci, "por exemplo, num local de lazer, como um clube, desvinculado da relação patrão-empregado (ou superior-subordinado), o tipo penal 216-A não se concretiza" (2016, p. 1150). 

Vale notar também o lecionado por Prado, quando diz que "o empregado doméstico, assediado sexualmente, é merecedor da tutela penal. Em contrapartida, não se caracteriza o delito em relação à diarista, por não ser ela considerada empregada" (2010, p. 615).  

Uma observação é que essa interação laborativa de superioridade e subordinação não se verifica entre líder religioso e fiel, sendo assim, o constrangimento com o fim de obter vantagem ou favor sexual neste tipo de relação pode configurar um outro delito, mas não o assédio sexual.

Na relação professor-aluno, há posições doutrinárias divergentes sobre o reconhecimento do assédio. Para Nucci (2016), não é possível configurar o delito, pois, apesar de haver ascendência do professor para o aluno, não há vínculo de trabalho. Em posição oposta está Prado, que entende que o crime pode ser reconhecido, pois para o autor, "a ascendência não exige carreira funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência e de respeito" (2010, p. 615).   

Sujeitos do crime e bem jurídico protegido.

Trata-se de crime bipróprio, aquele que exige uma qualificação especial de ambos os sujeitos. O sujeito ativo ocupa posição de superioridade em relação ao sujeito passivo, este em situação de subordinação empregatícia. A descrição do tipo penal fala em constranger alguém, significando que pouco importa se homem ou mulher, ou a condição pessoal da vítima, a função do artigo é proteger sua liberdade sexual, preservando-se ainda, como leciona Prado, "o direito à intimidade e à dignidade das pessoas no âmbito das atividades de trabalho ou nos ambientes em que determinadas pessoas tenham ascendência sobre outras, em razão de emprego, cargo ou função (...)" (2010, p. 613). 

Tipo subjetivo

É o dolo de constranger com o fim específico de obter vantagem ou favor sexual. Não admite a forma culposa. 

Consumação e tentativa

O assédio está consumado com o ato de intimidação, de constrangimento da vítima, esta que deve se sentir constrangida, coibida, atormentada em sua liberdade sexual com a conduta do sujeito ativo. Sendo um delito formal, a consumação não necessita da obtenção da vantagem ou do favor sexual, caso ocorra, é exaurimento. É admissível a tentativa.

Distinção do assédio sexual com outros crimes sexuais

O ato de constranger, se for empregado com violência ou grave ameaça, mesmo o agente se prevalecendo de superioridade hierárquica ou ascendência laborativas e usar isso como moeda de troca, configura o crime de estupro (tentado ou consumado). Ainda que não haja violência ou grave ameaça, caso o agente, na sua investida, tenha ato de contato físico libidinoso com a vítima (beijos, tocar os seios, as nádegas etc.), reconhecido também estará o estupro (art. 213). 

Se a vítima for menor de 14 anos ou está por algum motivo incapaz de oferecer resistência, afasta-se, em absoluto, o assédio sexual, devendo ser configurado o estupro de vulnerável (art. 217-A). 

Se o agente, mesmo que prevalecendo-se de sua superioridade ou ascendência laborativa, emprega fraude, há crime de violação sexual mediante fraude (art. 215). 

Entende-se, portanto, que o crime de assédio sexual é subsidiário, pois na hipótese do agente se utilizar de violência, ameaça ou fraude, e caso seja contra vítima menor de 14 anos, outros delitos são reconhecidos. 

Causas de aumento de pena 

O assédio sexual foi incluído no Código Penal pela lei 10.224 de 15 de maio de 2001. Contudo, a lei 12.015/2009 criou o § 2º, fazendo com que a pena seja aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. 

O inciso I do art. 226 prevê um aumento de pena de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. Já no inciso II deste mesmo artigo é considerado para o crime de assédio se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador ou preceptor da vítima, sendo que a pena será aumentada de metade nessas hipóteses. Não é considerado como causa de aumento para o crime, mesmo previsto no inciso II, se o agente é empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, porque tal condição é elementar do delito de assédio sexual. 

Ação penal

Procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (art. 225, par. ún.). 

Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 16. ed. rev., atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 8. ed. rev., amp. e atual. Maringá: Revista dos Tribunais, 2010.