D. Penal: Estupro (art. 213)

Crimes Contra a Dignidade Sexual: Estupro

Considerações Gerais

Na história das civilizações, delitos sexuais sempre foram rigidamente combatidos e as sanções aplicadas eram bárbaras, como apedrejamento, mutilações, chicotadas, espancamentos, inclusive pena de morte. O Código de Hamurabi, escrito aproximadamente 1800 anos a. C, trazia em seu art. 130 a pena de morte àquele que violasse mulher donzela. No Egito, a pena era de castração do estuprador; na Grécia e na Roma Antiga, reprimia-se com a pena capital. As leis antigas inglesas puniam o estuprador pela castração ou vazamento dos olhos. Na Idade Média, o estupro era punido também com a pena capital, castração ou perda dos olhos. 

Nas legislações do mundo moderno raramente ainda se vê reprimendas cruéis ao crime de estupro. Na Arábia Saudita, a depender da gravidade do caso e do modus operandi do estuprador, é previsto pena de morte por decapitação, sendo que na maioria dos casos há sanções por chibatadas. No Irã, país de legislação penal extremamente rígida, prevê-se a pena de morte, e, em alguns casos, é determinado chicotadas antes da execução. Nos Estados Unidos, cada um dos 50 estados americanos possui sua própria legislação penal, sendo que em 10 deles, o crime de estupro pode ser sancionado com a prisão perpétua. Na Índia, é também previsto prisão perpétua para tal delito, após mudanças recentes nas leis penais do país, em decorrência de um estupro coletivo ocorrido dentro de um ônibus, que gerou a morte de uma jovem de 23 anos em dezembro de 2012. Após este episódio, a pena mínima cominada subiu de sete para vinte anos, e a máxima agora é a prisão perpétua. 

A legislação penal brasileira sofreu modificações ao longo dos anos, desde o Código Criminal do Império de 1830. Contudo, jamais previstas penas cruéis ou perpétuas. O Código Penal de 1940, ainda vigente nos dias atuais, em sua redação original na incriminação do estupro, tutelava os costumes, no sentido, como explica Damásio (1994), da moral pública sexual. É de levar em consideração a necessidade de se atentar a estes costumes, ora presentes na sociedade, concatenados à ideia de como a moral, os valores, a ética, os hábitos e os modos sexuais correspondiam à época. Ou seja, os costumes eram um conjunto de percepção social acerca de comportamentos sexuais permitidos e aceitáveis. Nélson Hungria, sabiamente, definia os costumes como "hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais" (1959, p. 103-104 apud NUCCI, 2016, p. 1119). Assim, os costumes anteriormente tutelados definiam as configurações dos crimes de estupro. 

O tempo passa e transforma, e a percepção em torno de certos comportamentos humanos muda com o passar do tempo. O que é adequado para uma época, torna-se inadequado em outra. O que em uma era foi entendido com o coração, em outra é entendido com o corpo. A forma como a sociedade atual ver, entende, aceita e permite o sexo é demasiadamente distinta da maneira como isso era compreendido antigamente. A sociedade quebrou certos preconceitos, evoluiu e modernizou a sua percepção sexual, ou seja, os costumes anteriormente tutelados não mais são adequados para os dias atuais, o que significa que a legislação penal necessitava passar por uma reformulação no tocante aos crimes sexuais. Proteger os costumes não mais possuíam o efeito exigido para reprovar tais infrações, agora é fundamental proteger com mais amplitude, adequação e momento, é necessário tutelar a dignidade sexual da pessoa humana, sem ferir, logicamente, a ética e a moral. 

A Lei 12.015/2009 provoca mudanças no Título VI do Código Penal, revogando, alterando e acrescentando certos artigos, adaptando o Código às transformações comportamentais, em relação a sexualidade, da sociedade atual, e, não sendo menos importante, harmonizando-o às esteiras da Constituição Federal de 1988. A nomenclatura 'Dos Crimes Contra os Costumes' foi substituída por 'Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual', conferindo sentidos diferentes aos tipos penais, florescendo atenção ao indivíduo, e não apenas na moral pública sexual. A nova Lei promove relevo à dignidade humana ao reconhecer, como ensina Mirabete, "a primazia do desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade" (2015, p. 1507). 

Com as alterações decorrentes da Lei 12.015/09, cria-se uma referência de igualdade entre os sujeitos passivos do delito; não há mais distinções entre os sujeitos ativos, podendo praticar o estupro qualquer pessoa, ou seja, homem ou mulher; confere maior proteção aos menores de 18 anos, principalmente, os menores de 14 anos e outras pessoas em estado de vulnerabilidade; descriminaliza o adultério; não mais tutela a virgindade; substitui referências como 'constranger mulher' por 'constranger alguém'; são excluídas referências como 'mulher honesta'; são criados novos tipos penais para coibir a violência sexual etc. 

O novo Título VI do Código Penal, divide-se em sete Capítulos, sendo dois que tratam de disposições gerais (Capítulo IV e VII) pertinentes a determinados temas. O Capítulo I define os crimes contra a liberdade sexual. O Capítulo II relaciona os crimes sexuais contra vulnerável. No Capítulo III, que tratava sobre o Rapto, seus artigos foram todos revogados pela lei 11.106/2005. O Capítulo V está relacionado ao lenocínio e ao tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual. O Capítulo VI define os crimes de ultraje público ao pudor. 

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º  Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O estupro é o primeiro delito previsto no Capítulo I do Título VI do Código Penal. Tutela-se a liberdade sexual, ou seja, protege-se a vontade livre que a pessoa deve possuir de dispor de seu corpo no tocante aos motivos sexuais. "Busca-se garantir a toda pessoa que tenha capacidade de autodeterminação sexual que possa exercê-la com liberdade de escolha e de vontade, segundo suas próprias convicções" (PRADO, 2010, p. 600). 

Com a alteração feita com o ingresso da lei 12.015/2009, deu-se a reunião em um único artigo de duas condutas delituosas antes previstas como crimes autônomos. Assim, a nova redação do art. 213 combinou o revogado art. 214 (atentado violento ao pudor) e o antigo art. 213 (estupro). A conduta prevista no antigo art. 214 é agora incriminada em outra norma penal. O art. 214 foi revogado, mas a conduta ainda continua tipificada na nova redação do art.213. Tal fenômeno chama-se de continuidade típica normativa. Dessa forma, mesmo que o agente pratique apenas ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, está cometendo o delito de estupro.  

O estupro era descrito, antes da vigência da nova lei, disposto na forma antiga do art. 213, como 'constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça'. No sentido da antiga lei, apenas o homem podia praticar o crime de estupro, pois somente o homem seria capaz de manter conjunção carnal com a mulher. Contudo, admitia-se concurso de pessoas, ou seja, coautores e partícipes. E, de acordo com a letra da lei, o sujeito passivo somente era a mulher. Sanches leciona que a doutrina ensinava que "o crime de estupro era bipróprio, exigindo condição especial dos dois sujeitos, ativo (homem) e passivo (mulher)" (2012, p. 451). 

O antigo delito de atentado violento ao pudor, revogado art. 214, estava assim previsto: 'constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal'. O conteúdo desse artigo foi transferido com pequenas exclusões para o novo art. 213, e a fusão desses dois artigos promoveu uma maior amplitude ao conceito de estupro, sendo que agora tal delito se configura com a conjunção carnal ou com a prática de outro ato libidinoso ao constranger alguém mediante violência ou grave ameaça. 

Conjunção carnal é a introdução, completa ou incompleta, do pênis na cavidade vaginal, independente de ejaculação. Ato libidinoso, nas palavras de Nucci "é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros" (2016, p. 1130). 

Abolitio criminis 

A conduta delituosa antes prevista no revogado art. 214 está agora disposta no art. 213. O atentado violento ao pudor agora tem equiparação ao estupro, o que significa que não houve a abolitio criminis. Como a conduta do agente que determina o crime praticado, os crimes de atentado violento ao pudor cometidos antes da vigência lei 12.015/90 não sofreram extinção, pois o art. 213, que configura o estupro, prevê a mesma conduta criminosa.  

Sujeitos do crime

O caput do art. 213 traz duas formas de condutas que configuram o delito: 

a) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal; 

b) constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 

Com a nova tipificação legal, tanto homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativo e passivo do crime de estupro, nas duas modalidades de condutas que o tipo penal exige para configurar o delito. Agora, como leciona Sanches, "com a reforma, conclui-se que o delito é bicomum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal" (2012, p. 451). 

O artigo, ao dispor 'constranger alguém', não limita nem mesmo ser sujeito ativo do crime a mulher que constrange homem a ter coito carnal com ela. Entretanto, pessoas do mesmo sexo não podem ser sujeitos ativo e passivo em relação a conjunção carnal, como se observa pelos ensinamentos de Mirabete (2015, p. 1509): "diante da norma em vigor, que incrimina o constrangimento de alguém, a mulher que força o homem a manter conjunção carnal comete o crime de estupro. O que não é possível, tratando-se do constrangimento à conjunção carnal e ressalvadas as hipóteses de coautoria e participação, é que os sujeitos ativo e passivo sejam pessoas do mesmo sexo, porque, o coito normal não pode ocorrer". 

Na modalidade da conduta de constranger alguém à prática de atos libidinosos em geral, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou passivo, inclusive entre sujeitos do mesmo sexo. 

O tipo penal em comento não faz referências a condição pessoal da vítima, quer ela seja cônjuge, namorada, noiva, homossexual, prostituta etc. Se a conduta do agente se amolda às prescrições do artigo, configurado restará o crime, independente da condição pessoal do ofendido. Excluem-se aqui os menores de 14 anos e as pessoas que por algum motivo são consideradas vulneráveis, pois, em relação a elas, caracteriza o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A. 

As regras do art. 29 do Código Penal aplicam-se ao delito em estudo, sendo, portanto, admitidas a coautoria e a participação. 

Tipo misto, crime único ou concurso material? 

Tipo misto é aquele crime que contém diversas condutas em um único tipo penal. Subdivide-se em alternativo ou cumulativo. No tipo misto alternativo, o agente pode praticar ambas as condutas previstas que ainda assim o crime não perde sua unicidade, continua a ser único delito. No tipo misto cumulativo, a prática pelo agente das condutas descritas, não caracterizará crime único, mas possibilitará o concurso de crimes.

O crime de estupro é um tipo misto, mas a sua classificação em alternativo ou cumulativo não é pacífico na doutrina e na jurisprudência. 

Nucci (2016) e Sanches (2012) entendem que o agente que estupra e na sua conduta criminosa contra a vítima pratica a conjunção carnal juntamente com outro ato libidinoso, não comete o delito por duas vezes, mas crime único, pois o advento da lei 12.015/2009 unificou as condutas que antes estavam previstas em tipos penais autônomos (estupro e atentado violento ao pudor), tornando o art. 213 em um tipo misto alternativo. Entretanto, há posições contrárias na doutrina. Mirabete explica seu posicionamento da seguinte maneira: "entendemos que o art. 213 descreve um tipo penal misto cumulativo, punido, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento à conjunção carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso (...). A prática de uma ou outra conduta configura o crime de estupro e a realização de ambas enseja a possibilidade de concurso de delitos" (2015, p. 1512).  

Na jurisprudência: 

Crime único

STJ: Com o advento da Lei n. 12.015/2009, que trouxe para um mesmo tipo penal as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, ambas as figuras típicas foram unificadas, restando sedimentado na jurisprudência dessa Corte o entendimento segundo o qual, ante a prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso contra a mesma vítima e em um mesmo contexto fático, forçoso é o reconhecimento de crime único, não havendo falar em concurso material ou continuidade delitiva. (...) (HC 280205 SP 2013/0352301-5. Grifei). 

Concurso Material

TJ-SP: PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 12.015 /09 QUE UNIFICOU AS DUAS CONDUTAS EM UMA ÚNICA FIGURA PENAL (ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL). TIPO MISTO CUMULATIVO QUE ADMITE CONCURSO DE CRIMES. A Lei 12.015 /2009, ao unificar as duas condutas em uma única figura típica, prevê um tipo penal cumulativo, onde se verifica a primeira conduta como a de constranger alguém à conjunção carnal, e a segunda como a de constranger alguém à prática de outro ato libidinoso. Assim, se o agente desenvolver as duas condutas, ainda que contra a mesma vítima, deve responder pelos dois delitos, em concurso material. (EP 00752201920148260000 SP 0075220-19.2014.8.26.0000. Grifei). 

TJ-SP: AGRAVO EM EXECUÇÃO – Pedido de aplicação retroativa da Lei 12.015 /09 a fim de considerar o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo agravante como crime único, com consequente diminuição da pena – Impossibilidade – O atual artigo 213 do Código Penal é tipo misto cumulativo com consequente concurso material de crimes na hipótese de prática de conjunção carnal e atos libidinosos contra a vítima – Aumento qualitativo do tipo do injusto - Precedente – Decisão mantida - Negado provimento ao recurso. (EP 70075398220148260073 SP 7007539-82.2014.8.26.0073. Grifei). 

Crime continuado

Não há nada previsto legalmente que obste a incidência do crime continuado aos crimes contra a dignidade sexual. 

Mirabete (2015) e Nucci (2016) entendem que pode haver crime continuado de estupro ainda que praticados contra vítimas diversas, se preencher os requisitos do art. 71. Contudo, há posição contrária na jurisprudência do STF em relação a crimes sexuais cometidos contra vítimas distintas. 

STF: Ementa: AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Impossibilidade. Regra do art. 71 do CP. Fatos que não foram cometidos nas mesmas circunstâncias, e contra vítimas diferentes. HC denegado. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. Conquanto teoricamente admissível após a edição da Lei nº 12.015 , o reconhecimento de continuidade entre os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não se aplica o disposto no art. 71 do Código Penal se os fatos não foram praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local, e contra vítimas distintas. (HC 99265 SP. Min. CEZAR PELUSO. 02/03/2010). 

Retroatividade da lei penal mais benéfica 

Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n° 12.015/2009. Assim, com o advento da lei nova, nas condenações anteriores a essa lei, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos.

Conferir na jurisprudência: 

STF: (...) A Lei nº 12.015 /2009, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso em análise. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva, porque presentes os seus requisitos autorizadores (CP, art. 71), já que as decisões proferidas pelas instâncias inferiores indicam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. (...) nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015 /2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado ( CP , art. 71 ) (...). (RHC 113692 RJ. Min. Joaquim Barbosa).

Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, a intenção de praticar a conduta tipificada no Código Penal. É constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, com a vontade específica de ter conjunção carnal ou de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Não é admitida a forma culposa. 

Consumação e tentativa

O crime está consumado quando há a prática do ato libidinoso ou com o coito carnal, mesmo que parcial. Admite-se a tentativa.

Aumento de pena

Se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, a pena será majorada de metade (art. 226, II). 

Se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, a pena é aumentada de quarta parte (art. 226, I). 

Se do crime resultar gravidez, a pena é aumentada de metade (art. 234, III). 

Se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, a pena é majorada de um sexto até a metade (art. 234, IV). 

Qualificadoras

Há duas qualificadoras para o delito de estupro, ambas as qualificadoras introduzidas pela lei 12.015/2009: 

a) qualifica-se quando da conduta do agente resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Sendo que a pena é de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos (art. 213, § 1º); 

b) e também qualifica-se quando da conduta resulta morte, com pena de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 

Observa-se que os incisos qualificadores mencionam a expressão 'quando da conduta', significando que o resultado qualificador do delito, para ser configurado, deve decorrer da conduta violenta ou da grave ameaça, no processo do cometimento do estupro, pois se após o estupro o agente resolve matar a vítima ou lhe lesionar gravemente, caracterizado está o concurso material do estupro com o homicídio ou a lesão corporal grave (art. 69). 

No caso da lesão corporal grave ou da morte resultarem da conduta do agente, torna-se, um crime qualificado pelo resultado, o crime preterdoloso, ou seja, dolo na conduta antecedente e culpa no resultado (art. 19). Prado (2010), clarifica que, se o autor, além de estuprar, também tinha, através de sua conduta, o dolo de causar lesões ou a morte, ou assumiu o risco de produzi-los, responderá em concurso material, de acordo com o resultado obtido, não se aplicando os termos do art. 19. Ou seja, para Prado o agente apenas responde pela qualificadora se houver somente a culpa na consequência, havendo dolo no resultado responde ele por concurso material de crimes. Contudo, outros doutrinadores não admitem o concurso material, e apenas crime único qualificado pelo resultado, mesmo se este provém do dolo, é o caso de Nucci (2016). 

Crime hediondo

A lei 8.072/1990, lei dos crimes hediondos, em seu art. 1º, inc. V, considera o estupro simples e qualificado como sendo hediondo.

Ação penal
Procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Todavia, procede-se mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Referências
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. vol. 3, 8, 9. 

JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Especial. v.2. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1993. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 8. ed. rev., amp. e atual. Maringá: Revista dos Tribunais, 2010.

SANCHES, Rogério. Curso de Direito Penal 2. Parte Especial. 4. ed. rev., amp. e atual. Salvador: JusPodivm, 2012.