Aplicação da Pena
Princípios que regulam a aplicação da pena:
1- Princípio da Legalidade: não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º XXXIX CF).
2- Princípio da Personalidade: nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º XLV CF)
3- Princípio da Proporcionalidade: a pena tem que ter concordância, proporção com o crime praticado.
4- Princípio da Inderrogabilidade: "salvo exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta o seu valor irrisório". Bonfim e Capez (2004, p. 634)
5- Princípio da Individualização da pena: "significa que, para cada delinquente, o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão" (...). Nucci (2015, p. 263). (art. 5º XLVI CF)
Fixação da pena
O art. 59 do Código Penal é o farol de referência inicial e o núcleo basilar que orientará o juiz na construção da pena aplicada. O olhar do juiz será com as lentes dos critérios elencados por tal artigo, conexo com sua percepção e experiência acerca de crimes e criminosos. A pena será construída, nesta etapa inicial, a primeira fase, a partir de uma apreciação, de uma análise discricionária do magistrado.
Art. 59 CP- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Circunstâncias
Os elementos que estão enredados com o crime mas que não lhe modificam o 'espírito' são as circunstâncias. "Circunstância é tudo aquilo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência". (ASÚA, p. 476. v.1. apud NORONHA, 1991, p. 248).
Circunstâncias, numa consideração geral, "são elementos que se agregam ao delito sem alterá-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e consequências relevantes. (...) Sendo o crime um fato, é indubitável que apresente peculiaridades que o alterem". Noronha (1991, p. 248).
As circunstâncias, de um modo geral, podem ser legais ou judiciais. O caput do art. 59 do Código Penal cita as circunstâncias judiciais que são referências para a fixação da pena-base em uma primeira fase de aplicação da pena.
Circunstâncias, numa consideração geral, "são elementos que se agregam ao delito sem alterá-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e consequências relevantes. (...) Sendo o crime um fato, é indubitável que apresente peculiaridades que o alterem". Noronha (1991, p. 248).
As circunstâncias, de um modo geral, podem ser legais ou judiciais. O caput do art. 59 do Código Penal cita as circunstâncias judiciais que são referências para a fixação da pena-base em uma primeira fase de aplicação da pena.
- Circunstâncias legais: "previstas expressamente em lei (qualificadoras/privilégios; causas de aumento/diminuição; agravantes/atenuantes)". Nucci (2005, p. 329).
- Circunstâncias judiciais: "extraídas da construção do juiz, conforme dados fáticos encontrados nos autos". Nucci (2005, p. 329). Presentes no art. 59 do CP.
Obs: pena-base: "é a primeira etapa da fixação da pena, quando o juiz elege um montante, entre o mínimo e o máximo previstos pelo legislador para o crime, baseado nas circunstâncias judiciais do art. 59. Sobre a pena-base incidirão as agravantes e atenuantes (2ª fase) e as causas de aumento e de diminuição (3ª fase)". Nucci (2005, p. 337).
Obs: pena-base: "é a primeira etapa da fixação da pena, quando o juiz elege um montante, entre o mínimo e o máximo previstos pelo legislador para o crime, baseado nas circunstâncias judiciais do art. 59. Sobre a pena-base incidirão as agravantes e atenuantes (2ª fase) e as causas de aumento e de diminuição (3ª fase)". Nucci (2005, p. 337).
1. Primeira fase
Logo de início, há uma regra básica que deve o juiz apurar, se o crime é qualificado ou simples. Pois, na primeira fase, a construção da pena-base terá incidência nos limites da pena prevista de crime qualificado ou simples. Entretanto, o juiz deve examinar se existe alguma circunstância que qualifique o delito antes de entrar na primeira fase e a partir daí começar a dosimetria na referência do limite mínimo. O crime qualificado tem as penas alteradas em seu mínimo e máximo. Essas qualificadoras estão localizadas na parte especial do Código Penal de acordo com o tipo de crime (as qualificadoras do homicídio, por exemplo, estão no § 2º do art. 121). O tipo penal incriminador determina quais as circunstâncias que qualificam o crime. Caso haja mais de uma qualificadora, deve o magistrado escolher uma apenas e determinar a qualificação com base nisso.
Mas quando há três qualificadoras, por exemplo, o que fazer com as outras que restaram? "Há polêmica na doutrina e jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1ª fase de individualização para compor a pena base". Nucci (2005, p. 363).
Para fixar a pena-base o juiz tem que analisar todos os 8 elementos elencados no caput do art. 59 do CP, que são as circunstâncias judiciais (ou subjetivas). "Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do condenado de um lado, e as peculiaridades que envolvem o fato criminoso de outro, o juiz deve escolher a modalidade e a quantidade da sanção cabível, segundo o que lhe parecer necessário e suficiente para atender aos fins da pena" Mirabete (2005, p. 292). Se todos os critérios forem favoráveis ao agente do delito, a sua pena deverá ser aplicada no mínimo legal. A pena cominada para o crime de homicídio simples é de 6 a 20 anos. Sendo as circunstâncias judiciais todas benignas para um réu homicida, a pena-base pode ser fixada no mínimo legal de 6 anos. Caso um único critério não seja positivo, já se torna uma referência para ser dosada acima do patamar mínimo previsto.
Mas quando há três qualificadoras, por exemplo, o que fazer com as outras que restaram? "Há polêmica na doutrina e jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1ª fase de individualização para compor a pena base". Nucci (2005, p. 363).
Para fixar a pena-base o juiz tem que analisar todos os 8 elementos elencados no caput do art. 59 do CP, que são as circunstâncias judiciais (ou subjetivas). "Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do condenado de um lado, e as peculiaridades que envolvem o fato criminoso de outro, o juiz deve escolher a modalidade e a quantidade da sanção cabível, segundo o que lhe parecer necessário e suficiente para atender aos fins da pena" Mirabete (2005, p. 292). Se todos os critérios forem favoráveis ao agente do delito, a sua pena deverá ser aplicada no mínimo legal. A pena cominada para o crime de homicídio simples é de 6 a 20 anos. Sendo as circunstâncias judiciais todas benignas para um réu homicida, a pena-base pode ser fixada no mínimo legal de 6 anos. Caso um único critério não seja positivo, já se torna uma referência para ser dosada acima do patamar mínimo previsto.
Obs 1: "A doutrina costuma dizer que a fração para cálculo de fixação de pena corresponde a 1/8. Já a jurisprudência majoritária tem entendido que a fração deve ser de 1/6".
Obs 2: As qualificadoras "elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade". Bonfim e Capez (2004, p. 725). Antes de começar qualquer cálculo da pena da primeira fase, tem que apurar se o crime é simples ou qualificado, porque a dosimetria recairá nas cominações previstas de acordo com o crime configurado. As qualificadoras servem para qualificar o crime antes de começar qualquer fase da dosimetria e aumentar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato.
Obs 2: As qualificadoras "elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade". Bonfim e Capez (2004, p. 725). Antes de começar qualquer cálculo da pena da primeira fase, tem que apurar se o crime é simples ou qualificado, porque a dosimetria recairá nas cominações previstas de acordo com o crime configurado. As qualificadoras servem para qualificar o crime antes de começar qualquer fase da dosimetria e aumentar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato.
Os critérios do art. 59 (circunstâncias judiciais):
1. Culpabilidade: aqui, o juiz vai avaliar o grau, a dimensão da censura, da reprovação que a conduta do agente e o crime merecem.
2. Antecedentes: "Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência". Greco (2015, p. 633). Súmula 444 STJ: É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar pena-base. O aspecto dos antecedentes é conflitante na jurisprudência e doutrina. Greco aponta decisões contraditórias do STF acerca do tema. "Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não culpabilidade" (AI 604041 AgR/RS). Agora uma outra posição contrária: "Processos ou inquéritos em curso não caracterizam maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência". (RHC. 121126/AC).
3. Conduta Social: "é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. (...) Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior a mínima, por exemplo". Nucci (2005, p. 335).
4. Personalidade do Agente: "registram-se qualidade morais, a boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento". Mirabete (2005, p. 294).
5. Motivos do Crime: Greco leciona que "os motivos são as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal" (2015, p. 635). Um crime tem uma motivação, um ânimo, que é aquilo que impulsiona, que determina o agente a praticá-lo. O agente age sob a influência de um estado de espírito que foi produzido por determinado motivo antecedente ao crime. O motivo do crime pode ser um sentimento que esteja no pólo de uma moralidade nobre interna ou então conectado em um outro extremo, com sentimentos de desgostos sociais. "É menos censurável o crime praticado em decorrência do amor, da honra, da fé, do patriotismo, da piedade, do que os cometidos por ódio, vingança, cupidez, libidinagem, malevolência etc". Mirabete (2005, p. 294). Ainda com o autor citado, "há diferença sensível entre uma agressão praticada para salvaguardar a honra de uma filha e aquela derivada de sentimentos de inveja". Nos motivos nobres, a pena não deve ser elevada, mas se a infração estiver no contexto de aversões sociais, deve-se elevar a pena.
Obs: "se o motivo do crime estiver como circunstância qualificadora, o mesmo motivo não poderá ser utilizado como circunstância judicial para aumento de pena na primeira fase". Exemplo ilustrado por Nucci (2005, p. 329): no homicídio, o motivo fútil materializa uma qualificadora (art.121, § 2º, II, CP), logo, não pode ser considerado no item motivos, previsto igualmente no art. 59.
6. Circunstâncias do Crime: aqui são as circunstâncias não tipificadas, pois se previstas são denominadas circunstâncias legais (agravantes e atenuantes). As circunstâncias do crime, como critério de avaliação e análise do juiz, elencadas no art. 59 são judiciais. "São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. (...) Um crime pode ser praticado, por exemplo, em local ermo, com premeditação, para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado, constituindo circunstância gravosa". Nucci (2005, p. 336). E na lição de Bonfim e Capez (2004, p. 713): "as circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa".
7. Consequências do Crime: são os danos causados pela infração criminosa. Como tentáculos do crime estão as consequências, pois em todo crime há um efeito intrínseco, que pode ser de elevada gravidade ou não muito gravoso. O dano pode ficar apenas nas fronteiras do particular, da vítima (a disfunção de algum membro, por exemplo), como o dano pode ter alarme em toda a comunidade. De acordo com a gravidade, será o aumento da pena. O homicida que tira a vida daquele que sustenta toda uma família merece maior elevação de pena do que aquele que arruína um solteiro, por exemplo. Bonfim e Capez (2004) trazem como consequências o exemplo do crime exaurido, que mesmo após a consumação o agente obstina-se na continuação da agressão ao bem-jurídico.
8. Comportamento da Vítima: até que extensão o comportamento da vítima contribuiu, colaborou, favoreceu à prática do crime contra ela. Não é que determinado comportamento justifique a atitude criminosa do agente e ele não seja apenado ou compense o delito, mas certas condutas, como provocação, por exemplo, pode fazer com que não haja aumento de pena. Alguns exemplos elencados por Bonfim e Capez (2004, p. 713): "a jovem de menor pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado ao pudor por suas palavras, roupas e atitudes imprudentes; as prostitutas, marginais, também são vítimas em potencial".
2. Segunda fase
8. Comportamento da Vítima: até que extensão o comportamento da vítima contribuiu, colaborou, favoreceu à prática do crime contra ela. Não é que determinado comportamento justifique a atitude criminosa do agente e ele não seja apenado ou compense o delito, mas certas condutas, como provocação, por exemplo, pode fazer com que não haja aumento de pena. Alguns exemplos elencados por Bonfim e Capez (2004, p. 713): "a jovem de menor pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado ao pudor por suas palavras, roupas e atitudes imprudentes; as prostitutas, marginais, também são vítimas em potencial".
2. Segunda fase
É o momento das circunstâncias legais. Enquanto as judiciais não são elencadas pela lei, fica a critério da discricionariedade do juiz, as legais estão presentes no tipo legal, exaustivamente. A lei arrola taxativamente no tipo quais são tais circunstâncias que agravam ou atenuam a pena do réu.
"Além das circunstâncias do art. 59, a lei, nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatórias. As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam". Noronha (1991, p. 245).
Circunstâncias Agravantes (arts. 61, 62)
São aquelas que agravam a pena e o juiz deve, obrigatoriamente, considerá-las. Identificar uma agravante não modifica o tipo legal, permanece o mesmo, porém agravado.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
Reincidência é quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63 CP). Para a reincidência gerar efeito não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64). Não se consideram, para reincidência, os crimes militares próprios (previstos apenas no Código Penal Militar e praticados por militares) e políticos (art. 64, I).
"Admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro:
a) crime (antes) - crime (depois)
b) crime (antes) - contravenção penal (depois)
c) contravenção (antes) - contravenção (depois)
Não se admite:
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
Motivo fútil: é o motivo banal, vão, desnecessário, bobo. É aquele desprovido de importância, um pretexto desproporcional ao crime cometido, que não o justifica. "Demonstra elevada periculosidade do agente que, por quase nada, chega à pratica delituosa". Mirabete (2005, p. 296). Exemplo é o motorista que mata um pedestre porque este tropeçou e arranhou seu carro; ou o torcedor que elimina outro por discussão acerca de resultado de uma partida de futebol; o patrão que agride o empregado porque da comida salgada.
Motivo torpe: é o motivo desprezível, indigno, baixo, asqueroso, nojoso, aquele causa repugnância. Reprovável moral e socialmente. Desprezível é a conduta do agente que agride e mata por homofobia, como também aquele que mata alguém por gostar de pagode da Bahia.
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
O final da alínea fala em outro crime, significa essa agravante que há a existência de dois crime enredados um com o outro. Essa agravante "tem como fundamento a existência de dois crimes, presos por um nexo de meio e fim ou de causa e efeito". Noronha (1991, p. 250). Exemplo é o agente que mata o marido em sua casa para em seguida estuprar a esposa. Ou o namorado que ao eliminar a namorada mata uma outra pessoa que viu o assassinato e assim comete tal delito para ocultar o anterior.
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
Nos ensinamentos de Mirabete: "são modos insidiosos de cometer o ilícito. A traição ocorre no ataque inesperado à vítima (...). A emboscada, em que o agente se oculta para surpreender a vítima, a dissimulação, em que o agente encobre o intuito criminoso, disfarça suas intenções". (2005, p. 488). A alínea, na sua última parte, toma uma forma genérica quando fala em outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, ou seja, o agente quando amarra a vítima para agredi-la provocando lesões corporais, por exemplo, pode ser considerado outro recurso, pois dificulta ou torna impossível a sua defesa.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Veneno é substância tóxica que quando em contato com um corpo lhe gera enfermidades, podendo arruinar funções vitais e até mesmo causar a morte. A tortura demostra que o agente é frio e cruel, pois é uma forma de causar dor excessiva, angústia, agonia, aflição à vítima. O fogo e o explosivo, além de trazer grande dano no corpo da vítima, resulta em perigo comum. O agente pouco se preocupa com o bem-jurídico alheio. A lei, de forma genérica, fala em outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar em perigo comum. "Os meios insidiosos são os que atingem a vítima sub-repticiamente, por meio de um estratagema etc. Meios cruéis são os que causam maiores padecimentos à vítima e meios de que podem resultar perigo comum são os que eventualmente causam desabamento, inundação, desastres etc". Mirabete (2005, p. 298).
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Revelam "a maior insensibilidade do agente em atingir pessoas a ele ligadas por laços que exigiriam maior proteção, estima e afetividade. (...) Estão incluídas, segundo doutrinadores, as pessoas ligadas por parentesco decorrente de consanguinidade e de adoção". Mirabete (2005, p. 198). Em relação a cônjuges, "no caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois cessado está o compromisso de amparo recíproco e fidelidade". Bonfim e Capez (2004, p. 718).
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
"Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são quelas entre pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação". Damásio de Jesus (Direito penal, v.1, p 563) citado por Bonfim e Capez (2004, p. 718).
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
"O cargo ou ofício deve ser público. (...) O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida". Bonfim e Capez (2004, p. 718).
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
Estatuto da Criança e do Adolescente: art. 2º: Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Enfermo é pessoa doente, mas interpretado de forma ampla. Incluem-se os cegos, paraplégicos etc.
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
"Quem está sob proteção do Estado não deve ser atacado, agredido ou perturbado. O agente que comete o delito contra vítima em tal situação demonstra ousadia ímpar, desafiando a autoridade policial". Nucci (2005, p. 348).
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
O agente que comete delitos se aproveitando de situações de calamidade pública é sinal de que não possui qualquer caráter de solidariedade moral. Merece ter sua pena agravada por tal insensibilidade oportunista.
l) em estado de embriaguez preordenada.
Demonstra que o agente é um estrategista do mal, pois se embriagou de maneira planejada para cometer o delito, como forma de aumentar a coragem e esta lhe favorecer na conduta. É aquele sujeito que consome cocaína, por exemplo, para criar a valentia, a audácia, a ousadia, o atrevimento necessários para o cometimento do crime.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
"Instigar é fomentar ideia já existente, enquanto determinar é dar a ordem para que o crime seja cometido". Nucci (2005, p. 350)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Circunstâncias Atenuantes (arts. 65, 66)
"Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal". Bonfim e Capez (2004, p. 720)
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
O Código Penal adotou a teoria da atividade (art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado). Mirabete leciona que a atenuante para o menor de 21 anos é em virtude do não amadurecimento completo do agente, ainda não sendo capaz de usar seu senso de reflexão de forma ampla. E os maiores de 70 anos, pela senilidade, o raciocínio se torna mais lento e a periculosidade menor. (2005). No caso do maior de 70 anos, a idade é considerada na data da sentença.
II - o desconhecimento da lei;
"Embora não isente de pena (CP, art. 21), serve para atenuá-la (...). Bonfim e Capez (2004, p. 721).
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
"São exemplos da atenuante os casos do sujeito que agride o ofendido por ter sido por ele difamado, do que viola o domicílio do traidor da pátria para destruir folhetos de propaganda de partido político proscrito etc". Mirabete (2005, p. 308). O primeiro exemplo refere-se ao valor moral, o segundo ao valor social. Não desconfiguram a tipicidade, é infração penal, porém atenua-se a pena.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Quando o agente se arrepende. Difere do arrependimento eficaz (art. 15) porque a alínea em comento fala em logo após o crime, ou seja, o resultado foi consumado. No arrependimento eficaz o agente desiste enquanto na execução do delito, sem ainda ter havido o resultado da infração e consegue reverter a situação. A alínea em comento versa que tem que ser logo após o crime para evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências e tem que haver eficiência e ser por espontânea vontade. Também é atenuada a pena se antes do julgamento o dano é reparado. Leciona Nucci (2015) que quando se fala em espontânea vontade não deve se confundir com desistência voluntária. Aqui, fala-se em sinceridade. O agente mostra-se honesto em sua vontade de corrigir ou solucionar o problema. "Exemplo disso: o agente repara o dano causado pelo furto antes do julgamento ou busca sustentar a família desamparada da pessoa que matou". Nucci (2005, p. 357).
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
Se é coação moral irresistível exclui-se a culpabilidade, ou seja, para o agente não houve crime. Se é coação física irresistível exclui-se a conduta, o fato é atípico. Coação a que podia resistir é uma pressão externa que o agente recebe, resistível, mas que ele não foi forte o suficiente para não cometer a infração penal. Comete. É responsabilizado pelo crime, mas atenua-se a pena. No cumprimento de ordem de autoridade superior, "se a ordem não for manifestamente ilegal, caso em que se excluiria a culpabilidade, o agente tem a seu favor a diminuição da pena". Mirabete (2005, p. 309). A alínea também fala em crime cometido sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Tem que ser observado de acordo com o caso concreto, pois como explica Bonfim e Capez, "o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (CP, art. 121, § 1º) e nas lesões corporais dolosas (CP, art. 129, § 4º). Se o agente não estiver sob domínio, mas mera influência, haverá a atenuante genérica, e não o privilégio". (2004, p. 722).
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Confissão espontânea o Código fala. "Sincera, completa e não, parcial". Mirabete (2005). "Perante autoridade judicial ou policial". Bonfim e Capez (2005, p. 722).
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
"Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação". Bonfim e Capez (2004, p. 723).
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
"Trata-se de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la e aplicá-la. (...) um réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um deliquente que se converta a caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito) podem servir de exemplos". Nucci (2005, p. 360).
"A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa". Bonfim e Capez (2004, p. 723). Exemplos elencados por Mirabete: "(...) o arrependimento do agente, a confissão voluntária de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitação do trabalho da justiça com a indicação do local onde se encontra o objeto do crime (...)". (2005, p. 310). Um exemplo citado por Greco é que pode o juiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito. (2015, p. 658).
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
"(...) na segunda fase de fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo, sobre atenuante da confissão espontânea. Do mesmo modo, fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo. Poderá, no entanto, compensar, por serem ambas preponderantes, a atenuante do relevante valor social com a agravante da reincidência". Nucci (2005, p. 360). Na dosimetria, é como se legislação dividisse o fato criminoso, em todo o seu contexto, em partes, para adequar de forma justa a aplicação da pena. Mas, na verdade, o crime, essencialmente, é único. As 'partes' do fato criminoso estão conectadas umas com as outras e pode ser natural que haja concorrência, concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes. Cabe o magistrado avaliar qual circunstância prepondera sobre a outra, sabendo que as que prevalecem são as determinadas pelo art. 67 do CP, que são os motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
3. Terceira fase
Esta é a única fase que a pena poderá ser superior ou inferior dos limites legais em abstrato.
Causas de aumento ou de diminuição
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
O artigo traz os três estágios para o cálculo da pena. Cada fase tem que ser fundamentada. A última parte do caput determina a fixação da pena atendendo ao critério das causas de aumento e de diminuição, sendo assim, não importa se essas causas estejam previstas na parte geral ou especial do Código, serão sempre utilizadas na terceira fase do cálculo da pena.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O parágrafo fala sobre concurso de circunstâncias legais específicas (que se encontram na parte especial do CP). Se houver mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, o juiz pode escolher e aplicar apenas uma, entretanto a que mais aumentar ou diminuir. O parágrafo fala em pode, o qual sugere ser facultativo ao juiz, levando a acreditar que ele pode aplicar todas as causas de aumento ou diminuição em vez de apenas uma.
As circunstâncias legais genéricas estão na parte geral do CP e, obrigatoriamente, devem ser aplicadas.
- "Causas de aumento e diminuição genéricas: Situam-se na Parte Geral do CP. "São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc).
Exemplo de causa de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, segunda parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1) etc.
Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo, único)". Bonfim e Capez (2004, p. 724).
Obs 1: "Todas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal devem ser aplicadas, sem possibilidade de compensação". Nucci (2005, p. 264).
- Causas de aumento e diminuição da Parte Especial: Situam-se na Parte Especial do Código Penal. Nucci traz uma observação, explicando que estas "podem concorrer entre si, admitindo compensação da seguinte forma: tratando-se de duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição, o juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas. Ex.: no crime de incêndio (art. 250), tendo sido praticado com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio (§ 1º, com aumento de 1/3) e tendo causado lesão grave para a vítima (art. 258, com aumento de metade), o juiz pode aplicar as duas causas de aumento ou somente a mais grave". (2005, p. 364).
Obs 2: as causas de aumento e diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal são circunstâncias legais específicas. Na Parte Geral são genéricas. Há ainda as qualificadoras, consideradas circunstâncias legais específicas.
Obs 3: Na terceira fase serão aplicadas as causas de aumento e diminuição tomando por incidência a pena-base construída na 2ª fase e, na lição de Nucci, incidindo uma sobre a outra (juros sobre juros). (2005). Exemplo havendo uma causa de aumento e diminuição de 1/3 para cada em uma pena-base determinada na segunda fase de 12 anos: aplicando 1/3 da causa de aumento a pena se elevará para 16 anos (12 - 1/3 = 4... 4 + 12= 16). Na sequência, incidindo sobre os 16 anos, virá a subtração de 1/3 da causa de diminuição (16 anos dividido por 3 = 5 anos e 4 meses), sendo assim, desconta-se de 16 anos os 5 anos e 4 meses da causa de diminuição, a pena reduzirá para 10 anos e 8 meses. Sendo esta a pena definitiva.
Exemplo ilustrado por Bonfim e Capez (2004, p. 724): "furto simples tentado. A pena do consumado varia de um a quatro anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente, em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, a terceira e última fase, com a redução de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo".
Obs 4: O professor Nucci explica que há 3 estágios (que não se confundem com as fases) para se atingir a pena concreta. "O primeiro deles, denominado de primário, envolve a eleição do montante da pena. Para este, há o sistema trifásico, previsto no art. 68 (pena-base + agravantes e atenuantes + causas de aumento e diminuição). O segundo, estágio secundário, abrange a escolha do regime aplicável, quando for possível (fechado, semi-aberto e aberto). O terceiro, denominado estágio terciário, engloba a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou multa, bem como a eventual aplicação do benefício da suspensão condicional da pena". (2005, p. 339).
Referências:
"Além das circunstâncias do art. 59, a lei, nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatórias. As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam". Noronha (1991, p. 245).
Circunstâncias Agravantes (arts. 61, 62)
São aquelas que agravam a pena e o juiz deve, obrigatoriamente, considerá-las. Identificar uma agravante não modifica o tipo legal, permanece o mesmo, porém agravado.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
Reincidência é quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63 CP). Para a reincidência gerar efeito não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64). Não se consideram, para reincidência, os crimes militares próprios (previstos apenas no Código Penal Militar e praticados por militares) e políticos (art. 64, I).
"Admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro:
a) crime (antes) - crime (depois)
b) crime (antes) - contravenção penal (depois)
c) contravenção (antes) - contravenção (depois)
Não se admite:
a) contravenção (antes) - crime (depois), por falta de previsão legal". Nucci (2005, p. 350).
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
Motivo fútil: é o motivo banal, vão, desnecessário, bobo. É aquele desprovido de importância, um pretexto desproporcional ao crime cometido, que não o justifica. "Demonstra elevada periculosidade do agente que, por quase nada, chega à pratica delituosa". Mirabete (2005, p. 296). Exemplo é o motorista que mata um pedestre porque este tropeçou e arranhou seu carro; ou o torcedor que elimina outro por discussão acerca de resultado de uma partida de futebol; o patrão que agride o empregado porque da comida salgada.
Motivo torpe: é o motivo desprezível, indigno, baixo, asqueroso, nojoso, aquele causa repugnância. Reprovável moral e socialmente. Desprezível é a conduta do agente que agride e mata por homofobia, como também aquele que mata alguém por gostar de pagode da Bahia.
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
O final da alínea fala em outro crime, significa essa agravante que há a existência de dois crime enredados um com o outro. Essa agravante "tem como fundamento a existência de dois crimes, presos por um nexo de meio e fim ou de causa e efeito". Noronha (1991, p. 250). Exemplo é o agente que mata o marido em sua casa para em seguida estuprar a esposa. Ou o namorado que ao eliminar a namorada mata uma outra pessoa que viu o assassinato e assim comete tal delito para ocultar o anterior.
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
Nos ensinamentos de Mirabete: "são modos insidiosos de cometer o ilícito. A traição ocorre no ataque inesperado à vítima (...). A emboscada, em que o agente se oculta para surpreender a vítima, a dissimulação, em que o agente encobre o intuito criminoso, disfarça suas intenções". (2005, p. 488). A alínea, na sua última parte, toma uma forma genérica quando fala em outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, ou seja, o agente quando amarra a vítima para agredi-la provocando lesões corporais, por exemplo, pode ser considerado outro recurso, pois dificulta ou torna impossível a sua defesa.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Veneno é substância tóxica que quando em contato com um corpo lhe gera enfermidades, podendo arruinar funções vitais e até mesmo causar a morte. A tortura demostra que o agente é frio e cruel, pois é uma forma de causar dor excessiva, angústia, agonia, aflição à vítima. O fogo e o explosivo, além de trazer grande dano no corpo da vítima, resulta em perigo comum. O agente pouco se preocupa com o bem-jurídico alheio. A lei, de forma genérica, fala em outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar em perigo comum. "Os meios insidiosos são os que atingem a vítima sub-repticiamente, por meio de um estratagema etc. Meios cruéis são os que causam maiores padecimentos à vítima e meios de que podem resultar perigo comum são os que eventualmente causam desabamento, inundação, desastres etc". Mirabete (2005, p. 298).
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Revelam "a maior insensibilidade do agente em atingir pessoas a ele ligadas por laços que exigiriam maior proteção, estima e afetividade. (...) Estão incluídas, segundo doutrinadores, as pessoas ligadas por parentesco decorrente de consanguinidade e de adoção". Mirabete (2005, p. 198). Em relação a cônjuges, "no caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois cessado está o compromisso de amparo recíproco e fidelidade". Bonfim e Capez (2004, p. 718).
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
"Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são quelas entre pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação". Damásio de Jesus (Direito penal, v.1, p 563) citado por Bonfim e Capez (2004, p. 718).
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
"O cargo ou ofício deve ser público. (...) O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida". Bonfim e Capez (2004, p. 718).
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
Estatuto da Criança e do Adolescente: art. 2º: Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Enfermo é pessoa doente, mas interpretado de forma ampla. Incluem-se os cegos, paraplégicos etc.
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
"Quem está sob proteção do Estado não deve ser atacado, agredido ou perturbado. O agente que comete o delito contra vítima em tal situação demonstra ousadia ímpar, desafiando a autoridade policial". Nucci (2005, p. 348).
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
O agente que comete delitos se aproveitando de situações de calamidade pública é sinal de que não possui qualquer caráter de solidariedade moral. Merece ter sua pena agravada por tal insensibilidade oportunista.
l) em estado de embriaguez preordenada.
Demonstra que o agente é um estrategista do mal, pois se embriagou de maneira planejada para cometer o delito, como forma de aumentar a coragem e esta lhe favorecer na conduta. É aquele sujeito que consome cocaína, por exemplo, para criar a valentia, a audácia, a ousadia, o atrevimento necessários para o cometimento do crime.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
É o cérebro pensante da atividade delituosa. Ele motiva, instiga, provoca para que o crime aconteça. Organiza, orienta, arquiteta como será a conduta dos demais agentes. "Sozinho, pode não ter condições ou coragem para o cometimento da infração penal; daí por que se pune mais gravemente quem dá força para o cometimento da atividade delituosa". Nucci (2005, p. 349).
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
Coagir é impor, forçar, obrigar alguém a fazer algo. Induzir é convencer, incentivar, aliciar outro a cometer o crime, ou seja, inspirar outro agente a prática de um delito.
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
"Instigar é fomentar ideia já existente, enquanto determinar é dar a ordem para que o crime seja cometido". Nucci (2005, p. 350)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Circunstâncias Atenuantes (arts. 65, 66)
"Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal". Bonfim e Capez (2004, p. 720)
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
O Código Penal adotou a teoria da atividade (art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado). Mirabete leciona que a atenuante para o menor de 21 anos é em virtude do não amadurecimento completo do agente, ainda não sendo capaz de usar seu senso de reflexão de forma ampla. E os maiores de 70 anos, pela senilidade, o raciocínio se torna mais lento e a periculosidade menor. (2005). No caso do maior de 70 anos, a idade é considerada na data da sentença.
II - o desconhecimento da lei;
"Embora não isente de pena (CP, art. 21), serve para atenuá-la (...). Bonfim e Capez (2004, p. 721).
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
"São exemplos da atenuante os casos do sujeito que agride o ofendido por ter sido por ele difamado, do que viola o domicílio do traidor da pátria para destruir folhetos de propaganda de partido político proscrito etc". Mirabete (2005, p. 308). O primeiro exemplo refere-se ao valor moral, o segundo ao valor social. Não desconfiguram a tipicidade, é infração penal, porém atenua-se a pena.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Quando o agente se arrepende. Difere do arrependimento eficaz (art. 15) porque a alínea em comento fala em logo após o crime, ou seja, o resultado foi consumado. No arrependimento eficaz o agente desiste enquanto na execução do delito, sem ainda ter havido o resultado da infração e consegue reverter a situação. A alínea em comento versa que tem que ser logo após o crime para evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências e tem que haver eficiência e ser por espontânea vontade. Também é atenuada a pena se antes do julgamento o dano é reparado. Leciona Nucci (2015) que quando se fala em espontânea vontade não deve se confundir com desistência voluntária. Aqui, fala-se em sinceridade. O agente mostra-se honesto em sua vontade de corrigir ou solucionar o problema. "Exemplo disso: o agente repara o dano causado pelo furto antes do julgamento ou busca sustentar a família desamparada da pessoa que matou". Nucci (2005, p. 357).
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
Se é coação moral irresistível exclui-se a culpabilidade, ou seja, para o agente não houve crime. Se é coação física irresistível exclui-se a conduta, o fato é atípico. Coação a que podia resistir é uma pressão externa que o agente recebe, resistível, mas que ele não foi forte o suficiente para não cometer a infração penal. Comete. É responsabilizado pelo crime, mas atenua-se a pena. No cumprimento de ordem de autoridade superior, "se a ordem não for manifestamente ilegal, caso em que se excluiria a culpabilidade, o agente tem a seu favor a diminuição da pena". Mirabete (2005, p. 309). A alínea também fala em crime cometido sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Tem que ser observado de acordo com o caso concreto, pois como explica Bonfim e Capez, "o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (CP, art. 121, § 1º) e nas lesões corporais dolosas (CP, art. 129, § 4º). Se o agente não estiver sob domínio, mas mera influência, haverá a atenuante genérica, e não o privilégio". (2004, p. 722).
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Confissão espontânea o Código fala. "Sincera, completa e não, parcial". Mirabete (2005). "Perante autoridade judicial ou policial". Bonfim e Capez (2005, p. 722).
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
"Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação". Bonfim e Capez (2004, p. 723).
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
"Trata-se de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la e aplicá-la. (...) um réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um deliquente que se converta a caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito) podem servir de exemplos". Nucci (2005, p. 360).
"A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa". Bonfim e Capez (2004, p. 723). Exemplos elencados por Mirabete: "(...) o arrependimento do agente, a confissão voluntária de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitação do trabalho da justiça com a indicação do local onde se encontra o objeto do crime (...)". (2005, p. 310). Um exemplo citado por Greco é que pode o juiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito. (2015, p. 658).
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
"(...) na segunda fase de fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo, sobre atenuante da confissão espontânea. Do mesmo modo, fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo. Poderá, no entanto, compensar, por serem ambas preponderantes, a atenuante do relevante valor social com a agravante da reincidência". Nucci (2005, p. 360). Na dosimetria, é como se legislação dividisse o fato criminoso, em todo o seu contexto, em partes, para adequar de forma justa a aplicação da pena. Mas, na verdade, o crime, essencialmente, é único. As 'partes' do fato criminoso estão conectadas umas com as outras e pode ser natural que haja concorrência, concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes. Cabe o magistrado avaliar qual circunstância prepondera sobre a outra, sabendo que as que prevalecem são as determinadas pelo art. 67 do CP, que são os motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
3. Terceira fase
Esta é a única fase que a pena poderá ser superior ou inferior dos limites legais em abstrato.
Causas de aumento ou de diminuição
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
O artigo traz os três estágios para o cálculo da pena. Cada fase tem que ser fundamentada. A última parte do caput determina a fixação da pena atendendo ao critério das causas de aumento e de diminuição, sendo assim, não importa se essas causas estejam previstas na parte geral ou especial do Código, serão sempre utilizadas na terceira fase do cálculo da pena.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O parágrafo fala sobre concurso de circunstâncias legais específicas (que se encontram na parte especial do CP). Se houver mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, o juiz pode escolher e aplicar apenas uma, entretanto a que mais aumentar ou diminuir. O parágrafo fala em pode, o qual sugere ser facultativo ao juiz, levando a acreditar que ele pode aplicar todas as causas de aumento ou diminuição em vez de apenas uma.
As circunstâncias legais genéricas estão na parte geral do CP e, obrigatoriamente, devem ser aplicadas.
- "Causas de aumento e diminuição genéricas: Situam-se na Parte Geral do CP. "São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc).
Exemplo de causa de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, segunda parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1) etc.
Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo, único)". Bonfim e Capez (2004, p. 724).
Obs 1: "Todas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal devem ser aplicadas, sem possibilidade de compensação". Nucci (2005, p. 264).
- Causas de aumento e diminuição da Parte Especial: Situam-se na Parte Especial do Código Penal. Nucci traz uma observação, explicando que estas "podem concorrer entre si, admitindo compensação da seguinte forma: tratando-se de duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição, o juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas. Ex.: no crime de incêndio (art. 250), tendo sido praticado com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio (§ 1º, com aumento de 1/3) e tendo causado lesão grave para a vítima (art. 258, com aumento de metade), o juiz pode aplicar as duas causas de aumento ou somente a mais grave". (2005, p. 364).
Obs 2: as causas de aumento e diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal são circunstâncias legais específicas. Na Parte Geral são genéricas. Há ainda as qualificadoras, consideradas circunstâncias legais específicas.
Obs 3: Na terceira fase serão aplicadas as causas de aumento e diminuição tomando por incidência a pena-base construída na 2ª fase e, na lição de Nucci, incidindo uma sobre a outra (juros sobre juros). (2005). Exemplo havendo uma causa de aumento e diminuição de 1/3 para cada em uma pena-base determinada na segunda fase de 12 anos: aplicando 1/3 da causa de aumento a pena se elevará para 16 anos (12 - 1/3 = 4... 4 + 12= 16). Na sequência, incidindo sobre os 16 anos, virá a subtração de 1/3 da causa de diminuição (16 anos dividido por 3 = 5 anos e 4 meses), sendo assim, desconta-se de 16 anos os 5 anos e 4 meses da causa de diminuição, a pena reduzirá para 10 anos e 8 meses. Sendo esta a pena definitiva.
Exemplo ilustrado por Bonfim e Capez (2004, p. 724): "furto simples tentado. A pena do consumado varia de um a quatro anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente, em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, a terceira e última fase, com a redução de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo".
Obs 4: O professor Nucci explica que há 3 estágios (que não se confundem com as fases) para se atingir a pena concreta. "O primeiro deles, denominado de primário, envolve a eleição do montante da pena. Para este, há o sistema trifásico, previsto no art. 68 (pena-base + agravantes e atenuantes + causas de aumento e diminuição). O segundo, estágio secundário, abrange a escolha do regime aplicável, quando for possível (fechado, semi-aberto e aberto). O terceiro, denominado estágio terciário, engloba a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou multa, bem como a eventual aplicação do benefício da suspensão condicional da pena". (2005, p. 339).
Referências:
ASÚA, Luíz Jimenez de. La Ley y el delito. v.1. In: NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
BONFIM, Edilson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal; parte geral. 23. e 25. ed. São Paulo:Saraiva. v. 1. In: BONFIM, Edilson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 22. ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2005
_________ . Código Pena Interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
_________ . Código Pena Interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
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